AB18 i offentlige byggerier

Men er der særlige overvejelser at gøre sig som offentlig bygherre, når AB18 skal anvendes?

Det kan du læse nærmere om her, hvor vi sætter fokus på samspillet mellem udbudsregler og AB18.

Oversigt

Indledning
Anvendelsen af AB18
Tidsplan
Entreprenørens forbehold
Vedståelsesfrist
Entrepriseaftalens rangorden
Underleverandører
Sikkerhedsstillelsen og dens ophør
Forsikring
(Bygherrens) ændringer i arbejdet
Forfaldstid - bygherrens betalingsforpligtelse
Kontraktens ekstraordinære ophør

Indledning

Offentlige bygherrer er i AB Betænkningen afgrænset til at være staten, regioner og kommunerne.

I udbudssammenhænge findes imidlertid endnu en kategori af udbudspligtige bygherrer – nemlig de såkaldte offentligretlige organer. Det kunne f.eks. være selvejende institutioner, der har en eller flere aktiviteter i almenhedens interesse, og hvis indtægter overvejende stammer fra offentlig driftsfinansiering, eller hvis bestyrelse er sammensat af overvejende offentligt udpegede bestyrelsesmedlemmer.

Er bygherren et sådant offentligretligt organ, kan man således ikke automatisk gå ud fra, at de afsnit i AB18, der henviser specielt til offentlige bygherrer, gælder for denne.

Anvendelsen af AB18

Det er fortsat sådan, at uanset hvilke af de nye almindelige bestemmelser (AB18, ABT18 og ABR18) vi taler om, så kræver det en aftale, før de gælder i et forhold mellem bygherre og entreprenør.

Når det er besluttet, at AB18 skal indgå i en aftale, kan det normalt ske med de fravigelser, som bygherren måtte ønske. Det kræver dog, at det fremgår klart af entreprisekontrakten, på hvilke punkter AB18 er fraveget.

Offentlige bygherrer anbefales imidlertid løbende at afdække, i hvilket omfang der gælder en forpligtelse til at følge ordlyden i AB18 og dermed kun fravige AB18, når der er væsentlige grunde til det.

Som eksempel fremgår det af Bekendtgørelse om støtte til almene boliger, at bygherren vil være forpligtet til at anvende AB, ABT og ABR uden fravigelser, medmindre der konkret bliver givet tilladelse til det.

Tidsplan

Bestemmelserne §§ 4 og 6 omhandler hovedtidsplanens indhold, den ”aftalte hovedtidsplan” og opdateringer af samme.

Først og fremmest vil der i et udbud skulle være en fravigelse til AB18, § 4, stk. 4, hvis hovedtidsplanen indgår som et element i, eller som et selvstændigt, underkriterie eller delkriterie. Det vil sige, indgår i konkurrencen om at få tildelt et udbudt bygge- og anlægsarbejde.

Der kan også være tale om, at det udbudte er en rammeaftale vedrørende f.eks. håndværkerydelser, hvor man af gode grunde ikke kan fastlægge en hovedtidsplan for de efterfølgende træk på rammeaftalen.

Dertil kommer følgende overvejelser:
En hovedtidsplan er ofte et centralt dokument, og vilkårene heri vil ofte betragtes for centrale/vægtige vilkår i udbuds- og kontraktmaterialet. Det betyder også, at ændringer i hovedtidsplanen under en udbudsproces eller efter en udbudsproces kan give udfordringer i forhold til de udbudsretlige rammer for sådanne ændringer. Uanset om der er tale om en licitation eller et udbud efter udbudsloven, vil det ikke være tilladt at ændre på grundlæggende elementer i udbuds- og kontraktmaterialet uden en forudgående aflysning af udbuddet og genudbud.

Dertil kommer, at en udbudsproces kan løbe ind i udfordringer med klager fra en forbigået ansøger eller tilbudsgiver. Det kan forsinke f.eks. start- og sluttidspunktet for arbejdet, men også sluttidspunkt for f.eks. kontraktindgåelse.

Derfor kan bygherre overveje at undlade alt for ”håndfaste” formuleringer omkring de tidspunkter, som skal være indeholdt i hovedtidsplanen.

Men overvejelserne ovenfor, vil også give anledning til at kaste en ekstra tanke på, om de udbudsretlige rammer opstiller grænser for de påtænkte ændringer i form af den ”aftalte hovedtidsplan” eller opdateringer af samme under arbejdets udførelse.

Entreprenørens forbehold

§ 5, stk. 3 giver anledning til en bemærkning.

Bestemmelsen har ingen betydning for ordregivers (bygherre) forpligtelse til at identificere og agere på forbehold i forbindelse med gennemgang af det modtagne tilbud. Det er fortsat grundlæggende ordregivers (bygherres) risiko, hvis denne overser et forbehold i et indleveret tilbud.

Vedståelsesfrist

§ 5, stk. 5 vedrørende vedståelsesfristen på 20 arbejdsdage vil ofte være nødvendig at fravige (i praksis forlænge) i forbindelse med såvel en licitation som et EU-udbud.

Det skyldes, at der dels vil være en tidsplan vedrørende tilbuddenes evaluering samt eventuelle politiske godkendelser at tage højde for, dels risiko for indsigelser/klager med forsinkelse til følge at tage højde for.

Entrepriseaftalens rangorden

§ 6, stk. 3 angiver entrepriseaftalens rangorden i mangel af anden aftale. Bestemmelsens rangorden er opbygget kronologisk og med den konsekvens, at entreprenørens tilbud vil blive rangeret over såvel rettelsesblade som selve udbudsmaterialet.

Dels vil der således være behov for at overveje, om det vil være nødvendigt at revidere i den nævnte rangorden.

Derudover er der tale om et oplagt opmærksomhedspunkt, uanset om man er offentlig bygherre eller ej, hvor bygherren skal sikre sig at få indarbejdet rettelsesblade eller spørgsmål/svar som en del af selve entrepriseaftalens bilag. 

Alternativt at indarbejde en aftalt rangorden, der fraviger den, der er beskrevet i § 6, stk. 3.

Underleverandører

Bestemmelsen vedrørende underleverandører i § 8 har naturligt påkaldt sig en del opmærksomhed i relation til spørgsmålet om underleverandørers hæftelse for mangler/erstatningsansvar.

I en udbudsretlig sammenhæng er der dog også et andet opmærksomhedspunkt. Dette er ved udgangspunktet om, at entreprenøren frit kan overlade arbejdets udførelse til en underentreprenør og udskifte denne underleverandør under arbejdets udførelse.

Bestemmelsen vil kræve en tilføjelse eller formulering i entreprisekontrakten vedrørende følgende:

I det omfang en tilbudsgiver har baseret sig på en underleverandørs uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, eller erfaringer, da kræver udbudsloven (kun vedrørende EU-udbud), at tilbudsgiver rent faktisk benytter denne underentreprenør til at opfylde den del af kontrakten, som er støttet op om netop underleverandøren.

Sikkerhedsstillelsen og dens ophør

Det er nu udgangspunktet, at en offentlig bygherre ikke stiller sikkerhed over for entreprenøren. En sådan fravigelse har da også længe været almindelig i de offentlige bygge- og anlægskontrakter.

Opmærksomheden bør henledes på, at undtagelsen ikke gælder for de såkaldte offentligretlige organer. Har denne kategori af udbudspligtige ordregivere således et behov for ikke at stille sikkerhed efter de almindelige bestemmelser, kræver dette en tilføjelse til AB18.

§ 9, stk. 8 beskriver hvorledes entreprenørens garantistillelse vil bortfalde automatisk 3 mdr. efter entreprenøren måtte have ophævet en bygge- og anlægskontrakt, dog forudsat, at bygherren ikke forinden da har iværksat tvisteløsning om ophævelsens berettigelse i henhold til kapital J (anmodning om forhandling fra en part).

Selvom der ikke skal megen aktivitet til at iværksætte tvisteløsning efter kapitel J, bør det alligevel overvejes, om ikke tidspunktet for garantiens ophør bør forlænges. Dette af hensyn til eventuelle politiske beslutningsprocesser eller bygherrens forretningsgange i relation til netop tvisteløsning.

Forsikring

En offentlig bygherre kan kræve sig stillet som selvforsikrer. Dette kræver dog en stillingtagen i udbudsmaterialet. Ellers er udgangspunktet (fortsat), at også den offentlige bygherre skal tegne en sædvanlig brand- og stormskadeforsikring fra arbejdets påbegyndelse.

(Bygherrens) ændringer i arbejdet

Bygherren kan fortsat forlange ændringer i arbejdet, når ændringen har en naturlig sammenhæng med de aftalte ydelser. Der er fortsat også en bestemmelse om regulering i henhold til enhedspriser som vi kender det fra AB92.

Der er således også fortsat anledning til at gøre følgende bemærkning:
En bygge- og anlægskontrakt, der har været i licitation efter tilbudsloven eller EU-udbud efter udbudsloven, kan ikke frit undergå forandringer, blot fordi selve udbuddet er afsluttet, og kontrakten således indgået (i gang).

Der vil således fortsat ikke være mulighed for at ændre på grundlæggende elementer i den indgåede kontrakt jf. også bemærkningerne ovenfor vedr. hovedtidsplanen.

Bestemmelserne i f.eks. §§ 23 og 24 udgør (fortsat) ikke samlet set en klar, præcis og entydig ændringsklausul og bør suppleres, hvis der er specifikke og forudseelige ændringer under kontraktens udførelse, som bygherren ønsker at tage højde for.

Forfaldstid - bygherrens betalingsforpligtelse

Bygherrens betalingsforpligtelse indtræder 15 arbejdsdage efter modtagelsen af en udstedt faktura.

Selvom det fremgår af Betænkningen, at der er søgt at tage højde herfor, så kan bygherrens interne forretningsgange gøre det nødvendigt med en fravigelse af udgangspunktet om en forfaldstid på 15 arbejdsdage.

Bygherren skal dog være opmærksom på, at forfaldstiden ikke kan være senere end 30 (kalender)dage efter modtagelsen af fakturaen.

Kontraktens ekstraordinære ophør

AB18 indeholder alene den mulighed for ekstraordinært ophør af kontrakten, at bygherren kan afbestille entreprisen i tilfælde af, at arbejdets udførelse hindres eller bliver urimeligt byrdefuldt for bygherren at gennemføre.

Muligheden ses ikke at omfatte den situation, at bygherren bliver pålagt at bringe kontrakten til ophør ved Klagenævnet for Udbud.

Der vil således være behov for en tilføjelse til de almindelige bestemmelser eller, og måske mere oplagt, en kontraktbestemmelse, der giver bygherren adgang til at bringe kontrakten til ophør som følge af en kendelse fra Klagenævnet for Udbud, der resulterer i en sådan forpligtelse for bygherren.

Dette gælder dog alene for bygge- og anlægskontrakter, der har været udbudt i et EU-udbud.

I en sådan tilføjelse eller kontraktbestemmelse skal det reguleres, i hvilke tilfælde kontrakten kan bringes til ophør samt med hvilke varsler. Endvidere bør det reguleres, hvad der skal gælde vedrørende erstatningskrav.

HjulmandKaptains team af entreprise- og udbudsadvokater yder rådgivning på specialiseret niveau i grænsefeltet mellem entreprise- og udbudsret.