Ordregiver udelukkede ikke tilbudsgivere trods tilstrækkelige plausible indikationer på en konkurrencebegrænsende aftale

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. september 2021, OneMed A/S mod Region Hovedstaden

Sagen kort fortalt

Region Hovedstaden udbød i juni 2021 et offentligt udbud vedrørende to delkontrakter om levering af nitril undersøgelseshandsker. Den samme tilbudsgiver ville kun have mulighed for at blive tildelt én delkontrakt.

Til hver delkontrakt hørte knap 40 mio. kr. + moms, og tildelingen skulle ske på baggrund af det bedste forhold mellem kvalitet, initial levering og det samlede antal handsker, som en tilbudsgiver kunne levere.

Det fremgik endvidere af udbudsmaterialet, at ordregiver ville anvende de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137, stk. 1, herunder nr. 4 om konkurrencefordrejning.

To tilbudsgivere havde anvendt identiske tekster i flere kravs besvarelser i deres indleverede tilbud, og derfor foretog ordregiver en intern vurdering af, om der i henhold til udbudslovens § 138 skulle indhentes dokumentation for tilbudsgivernes pålidelighed. Ordregiver fandt dog ikke behov for dette, og derfor blev de to tilbudsgivere tildelt en delkontrakt hver.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

En af de øvrige tilbudsgivere i det offentlige udbud – OneMed A/S – gjorde som klager bl.a. gældende over for klagenævnet, 

• at udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 var gældende i udbuddet,
• at to af tilbudsgiverne havde udvekslet tilbudsoplysninger, før tilbuddene blev indleveret,
• at to af tilbudsgivernes tilbud var tilnærmelsesvis identiske i indhold, understøttet af den spredning der ellers var i de afgivne tilbud mht. pris, kvalitet og antal styk, og
• at der derfor var tilstrækkelige plausible indikationer på en konkurrencebegrænsende aftale, hvorfor ordregiver skulle have afvist de to tilbudsgivere.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet for Udbud var enig med klager i, at der forelå tilstrækkelige plausible indikationer på en konkurrencebegrænsende aftale.

På baggrund heraf skulle ordregiver have bedt de to tilbudsgivere om dokumentation for deres pålidelighed efter udbudslovens § 138. Da dette ikke blev gjort, var principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 tilsidesat. Tildelingsbeslutningen blev derfor annulleret.

I klagenævnets begrundelse indgår det bl.a., at prisen mellem de to tilbudsgiveres tilbud var tæt, men at dette også var tilfældet for de øvrige tilbud. Den begrænsede prisforskel var derfor ikke grundlag for, at der forelå tilstrækkelig plausible indikationer på en konkurrencebegrænsende aftale.

Til gengæld fandt klagenævnet, at de to tilbudsgiveres priser, relativt set, var væsentligt lavere end de øvrige tilbudsgiveres, og at en forudgående udveksling af tilbuddene mellem de to tilbudsgivere havde givet dem mulighed for en konkurrencefordel ved at vinde begge delkontrakter.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Klagenævnet for Udbuds afgørelse er i tråd med klagenævnets øvrige praksis på området.

Først og fremmest fordi ordregiver, da udbudslovens § 137, nr. 4 var aktiveret, skulle have vurderet, om der på tilbudstidspunkt var tilstrækkelige plausible indikationer på en konkurrencebegrænsende aftale. Ordregiver skulle herefter have ageret på disse tilstrækkelige plausible indikationer ved at undersøge forholdet nærmere via udbudslovens § 138.

Derudover fordi prisforskellen mellem de to tilbud, som var i spil i forhold til vurderingen, ikke i sig selv bærer, at der var tilstrækkelige plausible grunde for en konkurrencebegrænsende aftale jf. også Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 7. april 2021, Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald.

Det er i øvrigt værd at notere sig forskellen mellem den vurdering, der skal foretages, hvis udbudslovens § 137, nr. 4 er aktiveret i udbudsmaterialet, og hvis udbudslovens § 137, nr. 4 ikke er aktiveret i udbudsmaterialet.

Denne forskel er belyst i Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet v/udviklings- og forenklingsstyrelsen. I denne kendelse var det således udbudslovens § 159, stk. 3, og § 164, stk. 2, der aktualiserede en eventuel undersøgelsespligt for ordregiver, da udbudslovens § 137, nr. 4 ikke blev anvendt i udbuddet. 

Når udbudslovens § 137, nr. 4 ikke anvendes i udbuddet, vil det kræve et mere sikkert grundlag for, at der er indgået en konkurrencebegrænsende aftale, før ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver. I den nævnte kendelse blev det dog konkluderet, at der ikke var indgået en konkurrencebegrænsende aftale, og derfor var det naturligvis heller ikke i strid med udbudslovens § 2, at den vindende tilbudsgiver ikke blev udelukket fra udbuddet.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med indbringelse af en klage til Klagenævnet for Udbud eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.