Ny dom stadfæster: Ordregiver var berettiget til at indhente referencer efter tilbudsfrist

Østre Landsret ændrer kendelse fra Klagenævnet for Udbud

Den 10. oktober 2023 stadfæstede Østre Landsret byrettens dom af den 10. februar 2021 vedrørende ordregivers mulighed for at indhente supplerende oplysninger efter udbudslovens § 159, stk. 5 og 6.

HjulmandKaptain har allerede skrevet en nyhed om Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 29. april 2020 og Retten på Frederiksbergs dom af den 30. juni 2022. Læs mere om sagens faktum, parternes påstande og dommen her

Sagen kort fortalt: Kommune påtalt for at handle i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed

Gentofte Kommune udbød som offentligt udbud en kontrakt om at levere en ny hjemmeside til Gentofte Kommune.

Gentofte Kommune indgik kontrakt med Kruso A/S.

Kort efter indgav Eksponent ApS en klage til Klagenævnet for Udbud.

Eksponents klage gik ud på, at Gentofte Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Dette fordi de efter tilbudsfristen og tildelingsbeslutningen anmodede Kruso om at fremsende en ny reference for at sikre, at Kruso opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og faglig formåen.

Klagenævnets afgørelse: Tildeling af kontrakt skulle annulleres

Klagenævnet fastslog, at Krusos tilbud var ukonditionsmæssigt, da i hvert fald én reference ikke opfyldte de fastsatte mindstekrav. Problemet var som bekendt det, at Klagenævnet fortolkede Gentofte Kommunes udbudsbekendtgørelse og udbudsbetingelser således, at det skulle være de beskrevne referencer indleveret i tilbudsgivers ESPD, der skulle dokumentere opfyldelse af mindstekravet til teknisk og faglig formåen.  

Klagenævnet fandt derfor, at kommunen havde overtrådt udbudslovens § 2, og kommunens beslutning om at indgå kontrakt med Kruso blev annulleret.

Herefter blev Klagenævnets afgørelse indbragt for byretten.

Byrettens dom: Reference forelå forud for tilbudsfristens udløb, og tildelingsbeslutningen kunne derfor opretholdes

I modsætning til Klagenævnet for Udbud fandt Retten på Frederiksberg ikke, at Krusos indsendelse af nye referencer indebar en sådan indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige tilbud, at der forelå et nyt tilbud.

Kommunen var derfor berettiget til at anmode Kruso om at fremsende nye referencer, idet det var objektivt konstaterbart, at de nye referencer forelå forud for tilbudsfristens udløb, og idet Kruso ikke opnåede en konkurrencefordel ved at fremsende oplysningerne efter fristens udløb.

Byretten fandt ikke, at det forhold, at Kommunen havde fastsat indsendelse af referencerne som mindstekrav, afskar Kommunen fra at anvende udbudslovens § 159, stk. 5, idet det ikke udtrykkeligt fremgik af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav ville medføre afvisning.

Byretten ændrede således Klagenævnet for Udbuds afgørelse.

Eksponent ApS ankede dommen til landsretten.

Østre Landsret stadfæster dom: Der var ikke tale om en konkurrencemæssig fordel

Østre Landsret fandt, ligesom Byretten, at Kruso ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel ved at indgive de supplerende referencer efter tilbudsfristen.

Overordnet set fremførte Østre Landsret de samme argumenter som byretten.

Østre Landsret stadfæstede således byrettens dom, og Gentofte Kommune havde dermed ikke handlet i strid med udbudsloven.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Denne sag er interessant, idet Klagenævnet for Udbuds kendelse bliver omgjort. Først i byretten og senere stadfæstes byrettens dom af landsretten.

Landsrettens afgørelse går imod, hvad der anses som værende Klagenævnet for Udbuds praksis om anvendelse af udbudslovens § 159, stk. 5 og 6 i relation til mindstekrav til teknisk og faglig formåen.   

En ordregiver vil typisk have en interesse i at få flest mulige konditionsmæssige ansøgere/tilbudsgivere med i udbuddet, og dommen er derfor, efter vores opfattelse, en kærkommen opblødning af klagenævnets hidtil restriktive praksis på området.

Selvom du som ordregiver har anvendt de helt almindelige formuleringer i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet i øvrigt vedrørende et mindste antal ”sammenlignelige referencer”, så er der således ikke den automatik, at ordregiver har afskåret sig fra at indhente supplerende oplysninger om netop referencer i henhold til udbudslovens § 159, stk. 5.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til udbudslovens § 159, stk. 5 og 6 eller brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.