Om myndighedernes retshåndhævelse

Lovliggørelse kan ske retligt derved, at der meddeles efterfølgende tilladelse eller fysisk derved, at der sker fysisk retablering af det ulovlige forhold.

En lang række afgørelser i såvel Natur- og Miljøklagenævnet som ved domstolene drejer sig om valget mellem de to lovliggørelsesformer. 

Spørgsmålet blev grundigt analyseret i den såkaldte Retshåndhævelsesbetænkning i 1983, som opregnede de hensyn, myndigheden skal tage i forbindelse med beslutningen om retlig eller fysisk lovliggørelse. De vigtigst hensyn er angivet neden for.

Det forhold, at det ulovlige forhold er etableret, skal ikke i sig medføre, at der skal ske fysisk lovliggørelse ud fra et præventivt hensyn. Sanktion mod en borger, der f. eks. bygger ulovligt, skal ske i form af straf og ikke i form af en ændret myndigheds-praksis. Det er altså ikke i sig selv et argument for fysisk lovliggørelse, at der er etableret en ulovlig tilstand. Myndigheden skal i sin afgørelse søge at træffe den samme afgørelse, som hvis der var søgt tilladelse før etableringen.

Spørgsmålet om borgerens gode eller onde tro, kan indgå i afgørelsen således at den borger, der f. eks. bygger i tillid til en byggetilladelse, der efterfølgende viser sig at være ugyldig, kan opnå retlig lovliggørelse. Der findes dog også afgørelser, der statuerer fysisk lovliggørelse i disse tilfælde, ofte med en bemærkning om, at borgeren efterfølgende må rejse erstatningskrav mod myndigheden for det lidte tab. 

Et bærende princip i disse sager er det såkaldte proportionalitetsprincip, hvorefter der skal være sammenhæng mellem det mål, der skal opnås med håndhævelsen og de midler og ressourcer, der skal anvendes for at opnå målet. Dette argument taler for retlig lovliggørelse i sager med mindre betydende overtrædelser, f. eks. mindre overskridelser af afstands- og højdekrav.

Et andet princip, der ofte påberåbes er lighedsprincippet, hvorefter myndighederne er forpligtet til at behandle borgerne lige. Princippet modificeres dog at, at det "kun er det lige, der skal behandles lige", hvorfor myndigheden godt kan have saglige begrundelser for at træffe forskellige beslutninger i forhold til forskellige borgere.

Et ofte brugt argument er myndighedspassivitet. En række afgørelser lægger vægt på det forhold, at en borger kan have indrettet sig på, at et givet forhold ikke kræves lovliggjort. Hvor lang tid, der skal forløbe, før passivitet indtræder, må afgøres konkret blandt andet ud fra en vurdering af, om det må antages at myndigheden har kendt til det ulovlige forhold og undladt at gribe ind, eller om den manglende indgriben skyldes ukendskab til forholdet.

I en række sager indgår hensynet til at forhindre værdispild i vurderingen. Dette princip blev blandt andet fastslået i dommen om Holte Midtpunkt fra 1986, hvor der ikke skete fysisk lovliggørelse af et ulovligt byggeri på grund af værdispild. I stedet blev den krænkede borger tillagt erstatning for sit værditab.

Det diskuteres jævnligt i den juridiske teori, om der er en udvikling i gang i retning af, at der i stigende omfang sker fysisk lovliggørelse i modsætning til, hvad der fremgik af Retshåndhævelsesbetænkningen, hvis udgangspunkt var retlig lovliggørelse. Det er næppe muligt at svare entydigt på dette spørgsmål, der må vurderes i forhold til de enkelte bestemmelser.