Ordregivers ændring af mindstekrav medførte opsættende virkning

Klagenævnets kendelse af 15. oktober 2021, Verdo Teknik A/S mod Københavns Kommune

Kontrakt vedrørende drift og vedligeholdelse af trafiksignalanlæg

Københavns Kommune udbød den 24. februar 2021 som begrænset udbud en kontrakt vedrørende drift og vedligeholdelse af trafiksignalanlæg m.m.   

Kravsspecifikationens indhold

Ifølge kravspecifikationens pkt. 6.4 vedrørende vedligeholdelse af master fremgik det, at leverandørerne skulle sørge for, at masterne fremstod pæne og vedligeholdt i hele aftalens løbetid. Det fremgik også, at masterne som minimum skulle males hvert 10. år. 

Københavns Kommune modtog under udbudsprocessen et spørgsmål til ovennævnte punkt i kravspecifikationen, som gik på, hvorvidt det var alle masterne i byen, der skulle males.

Københavns Kommune svarede følgende:

”Tilbudsgivere bedes se bort fra krav om maling af master i pkt. 6.4. Eneste krav er at beskadigede master pletmales, så de fremstår ensartede uden skader…”

Kontrakten blev efterfølgende tildelt til Verdo Teknik A/S. 14 dage efter denne tildelingsbeslutning valgte Københavns Kommune at annullere udbuddet som følge af uhensigtsmæssigheder i udbuddet.

Genudbud

Københavns Kommune genudbød senere kontrakten som offentligt udbud. Dette udbuds kravspecifikation vedrørende vedligeholdelse af master indeholdt på tilsvarende vis beskrivelser af krav til vedligeholdelsen. Der var dog ingen angivelse af, at masterne som minimum skulle males hvert 10. år.

Spørgsmålet som nævnt ovenfor blev stillet på ny under dette genudbud. Også denne gang svarerede Københavns Kommune, at tilbudsgiverne skulle se bort fra kravet.

Københavns Kommune modtog fem tilbud og tildelte kontrakten til SWARCO Danmark A/S.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Verdo Teknik A/S, som vandt det første udbud, indgav, inden standstill-periodens udløb, klage til Klagenævnet for Udbud.

Verdo Teknik A/S nedlagde bl.a. påstand om, at Københavns Kommune havde handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at ændre grundlæggende elementer under det igangværende udbud, idet kommunen frafaldt et mindstekrav.

Det var alene denne påstand vedrørende ændringen af mindstekravet, som klagenævnet behandlende. Klagenævnet fandt, at klagen skulle tillægges opsættende virkning, da alle betingelserne herfor var opfyldt.

Klagenævnet bemærkede indledningsvist, at de krav, som Københavns Kommune ændrede, udgjorde mindstekrav.

Hertil bemærkede klagenævnet, at Københavns Kommune ikke alene havde præciseret indholdet af kravspecifikationen, men også foretaget en ændring af kravspecifikationen, som efter klagenævnets opfattelse udgjorde en væsentlig ændring.

Klagenævnet citerede herefter dele af forarbejderne til udbudslovens § 2, herunder følgende:

 ”Ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet udgør ændringer, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure, eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere.”

Hertil bemærkede klagenævnet, at det var kommunen, der havde bevisbyrden for, at ændringen af mindstekravet ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element.

Klagenævnet fandt, at mindstekravet om vedligeholdelse af masterne var egnet til at udelukke virksomheder fra at deltage i udbuddet, og at kredsen af potentielle tilbudsgivere blev udvidet som følge af ændringen af mindstekravet. Klagenævnet lagde her vægt på, at udbuddet omhandlede ca. 4.700 master.

Klagenævnet tillagde herefter klagen opsættelse virkning, idet alle tre betingelser herfor var opfyldt.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen giver anledning til at fremhæve et uddrag af forarbejderne til udbudslovens § 2 vedrørende mindstekrav i udbudsmaterialet. Her fremgår det bl.a., at:

”Mindstekrav er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have. Som følge heraf vil ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt kunne karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden en fornyet udbudsprocedure.”

Ordregivers ændring af mindstekrav udgør således som hovedregel en ændring af et grundlæggende element, som medfører et fornyet udbud.

Kendelsen er derfor en god påmindelse til ordregivere om, at udbudsmaterialet skal udarbejdes omhyggeligt, herunder fastsættelsen af mindstekrav, idet disse ikke uden videre kan ændres senere i processen.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med indbringelse af en klage til Klagenævnet for Udbud eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.