Opdatering: Kommunerne, udbud og statsstøtte

Forbuddet mod statsstøtte

Formålet med forbuddet mod statsstøtte er at sikre, at virksomheder i EU's indre marked konkurrerer på lige fod uden hjælp fra statsmidler, herunder midler fra kommuner og regioner. Statsstøtte er med andre ord i sig selv ulovligt og skal typisk betales tilbage til statskassen med renter – også selvom støtten er ydet af en kommune eller en region. Forbuddet mod statsstøtte fremgår af art. 107, stk. 1, i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).

Forenelig statsstøtte

Statsstøtten kan i visse tilfælde være forenelig med det indre marked, jf. TEUF art. 107, stk. 2 og 3. Hvis statsstøtten skal ydes lovligt, kan det enten ske ved, at man sikrer sig, at der i realiteten ikke er tale om statsstøtte, at statsstøtten går til allerede blåstemplede formål (gruppefritagelse), eller ved at man sikrer sig Kommissionens godkendelse, inden støtten iværksættes.

I den sammenhæng spiller Statsforvaltningen en særlig rolle som den instans, der kan forhåndsgodkende støtte i henhold til såvel kommunalfuldmagten som statsstøttereglerne.

Indkøb med god samvittighed

Kommissionen har i årevis ikke rigtig villet lægge sig fast på, om gennemførelsen af et udbud efter alle kunstens regler var nok til, at man slap for at skulle tage stilling til, om der var købt ind for dyrt, og dermed om vinderen fik for meget i forhold til det leveredes markedsværdi. Med andre ord: Fik statsstøtte.

Kommissionen kom i 2014 med et forslag til en opfattelse af forholdet mellem udbud og forbuddet mod statsstøtte. Den endelige udgave af Kommissionens opfattelse kom så i juli måned i år i form af dokumentet, ”Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (2016/C 262/01)”. Ikke meget har dog ændret sig siden opfattelsen i 2014.

Selvom EU i 2014 vedtog nye udbudsdirektiver, kan Kommissionen tilsyneladende ikke helt lægge sig fast på en opfattelse eller ganske enkelt give slip på problemstillingen og blot tilkendegive, at et udbud udelukker statsstøtte.

Formentlig fordi der ganske enkelt ikke ligger afgørelser om spørgsmålet fra den mellemliggende periode. Og formentlig fordi sammenhængen mellem udbud og forbuddet mod statsstøtte fremstår som en noget teoretisk diskussion: Det er ganske enkelt kontraintuitivt at påstå, at et indkøb på baggrund af et udbud ikke skulle være udtryk for, at der er betalt markedspris – og dermed ikke betalt for meget.

Efter Kommissionens meddelelse kan det desuden konstateres, at vinderen af et udbud helst ikke må få mere end et ”normalt afkast, ikke mere end det”. Det er dog ikke nærmere præciseret, hvad der forstås ved et normalt afkast.

Det er også uklart, om ordregivere ligefrem skal beregne, hvilket afkast vinderen må få ud af kontrakten i hvert enkelt tilfælde, og hvad det i givet fald skal have af konsekvenser, hvis ordregiver efter et større ressourceforbrug er kommet frem til, at det nok er lige i overkanten, hvad der skal betales, eller hvad der blev betalt.

For mon ikke en del offentlige kontrakter har vist sig at være noget mere byrdefulde i længden for ordregiveren end forudsat ved kontraktindgåelsen?

Man kan blot nævne de mange OPP’er, der for tiden er en del kritik af. I flere tilfælde er der således noget, der tyder på, at kommuner eksempelvis kunne have fået bygget en ny skole noget billigere ved at finansiere arbejdet selv på en gunstig kredit i stedet for at lade leverandøren stå for opførelsen og driften af skolen i en lang årrække og samtidig være forpligtet til at leje skolen i samme periode til en (for) dyr leje samt forpligtet til at købe skolen ved periodens udløb.

Er kommunens dårlige handler lig statsstøtte? Det kan vel ikke afvises helt generelt, men så længe den dårlige handel er indgået efter et udbud på gennemsigtige vilkår, kommunen har fastsat, må det antages, at statsstøtte er udelukket. Det er i hvert fald ikke muligt på baggrund af Kommissionens meddelelse at fastslå med en ønskelig nøjagtighed, hvilke dårlige handler, der er angribelige set i lyset af statsstøttereglerne.

For at undgå at vinderen får mere end et normalt afkast, angiver Kommissionen følgende ubrugelige opskrift, som delvist er selvmodsigende, delvist i strid med udbudsloven, der eksplicit tillader brug af omvendt licitation, og endelig udtryk for udbudsretlige almindeligheder:

”I praksis vil det sige, at der skal gøres brug af udbud, som lægger stor vægt på ’prisdelen’ i tilbuddet, eller som på anden måde med stor sandsynlighed vil give et konkurrencepræget resultat (f.eks. ved visse omvendte udbud med tilstrækkeligt tydelige tildelingskriterier).”

3 ”farlige” situationer

Kommissionen identificerer 3 situationer, hvor kommunerne skal være opmærksomme på en mulig statsstøtteproblematik:

1) Ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse

2) Når der kun afgives 1 tilbud

3) Ved fastsættelse af tildelingskriterierne

Problemet er dog, at meddelelsen fra Kommissionen ikke indeholder nærmere anvisninger på, hvordan ordregiver konkret sikrer sig i de 3 situationer. I forhold til at afmontere sidstnævnte ”farlige” situation angives der således blot igen udbudsretlige almindeligheder såsom at

”[..] ethvert specifikt krav til tilbuddet [bør] være ikkediskriminerende og tæt og objektivt forbundet med aftalens indhold og med aftalens specifikke økonomiske formål.” 

Meddelelsen indeholder med andre ord ikke meget hjælp i forhold til, hvilke konkrete statsstøtteretlige overvejelser, der bør indgå forud for iværksættelse af en udbudsproces, og som vel at mærke ikke allerede er påkrævet af udbudslovens bestemmelser.

I en kartelsituation, hvor tilbudsgiverne kører en mestergris på kommunen, kan der dog muligvis godt blive tale om at anvende statsstøttereglerne. Men i så fald er det først og fremmest konkurrencelovgivningen, der står klar med bøder, fængsel og ophævelse af den indgåede aftale. Statsstøttereglerne er her henvist til at spille andenviolin.

Et eventuelt indvundet for stort overskud/ikke-normalt afkast på en kartelaftale kan muligvis tænkes trukket ud af virksomheden igen med statsstøttereglerne i hånden – eventuelt gennem § 11 a i konkurrenceloven, som langt hen ad vejen er baseret på statsstøttereglerne.

Men her er det dog afgørende at understrege, at nok er et kartel i sig selv ulovligt, men det er ikke nødvendigvis det samme som, at der er betalt for meget for det faktisk leverede i henhold til en statsstøtteretlig vurdering. Om der er givet statsstøtte eller ej, er en særskilt problemstilling, der muligvis kan udspringe af en fældende konkurrencesag, men konkurrencesagen er omvendt ikke en rygende pistol rent statsstøtteretligt.

Statsstøtte og unormalt lave bud

Udbudsloven angiver, at unormalt lave tilbud ikke kan afvises på grund af statsstøtte, hvis tilbudsgiveren kan godtgøre, at støtten er forenelig med det indre marked.

Praksis på området er sparsom. Der er dog utvivlsomt rum til, at en klager kan angribe en tildelingsbeslutning, hvis vinderen har modtaget støtte, der er uforenelig med det indre marked.

Men det er principielt en helt anden situation end den foreliggende, hvor fokus er rettet mod, hvordan ordregiver ved fastsættelse af udbudsvilkår og valg af udbudsprocedure undgår, at indkøbet indebærer statsstøtte.

Intet nyt under solen

De 3 ”farlige” situationer er desværre ikke gjort anvendelige i Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet. I mangel af praksis på området vil meddelelsen derfor ikke skulle anses for et uundværligt appendiks til udbudsloven, som indkøberen skal krydstjekke udbudsmaterialet med. Holder man sig indenfor udbudsloven, er det svært at se, hvorfor den kommunale indkøber skal tænke statsstøtte ind i udbudsmaterialet.

Statsstøtteproblematikken kan dog vise sig aktuel for en ordregiver, hvis et andet offentligt organ byder på opgaven. Finansieringsstrukturen bag det bydende offentlige organ kan således indebære konkurrenceforvridende statsstøtte.

Hvis du vil høre mere, kan du tilmelde dig vores aktuelle kurser indenfor offentlig ret, herunder kurser om udbud og persondata.