Offentlig kontrakt eller rammeaftale – hvor går grænsen?

Kontrakt om levering af operationsborde

Sagen vedrører et udbud efter den norske udbudslov, der ligesom den danske udbudslov implementerer udbudsdirektivet, hvor Oslo Universitetssykehus HF udbød en kontrakt om levering af tre mobile operationsborde med en option på yderligere 14 operationsborde.

Forbigået tilbudsgiver klagede over klassificeringen af kontrakten

Efter kontrakttildelingen indgav en forbigået tilbudsgiver klage til klagenævnet.

Klagerens synspunkter var bl.a., at ordregiveren havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at udbyde kontrakten som en offentlig kontrakt, da kontrakten efter klagers opfattelse skulle have været udbudt som en rammeaftale, når der som udgangspunkt alene skulle anskaffes tre operationsborde med option på anskaffelsen af yderligere 14 borde.

Ordregiver anførte, at kontraktens udformning var baseret på en indkøbsfaglig vurdering.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet gengav definitionen af henholdsvis en offentlig kontrakt og en rammeaftale og fandt på den baggrund, at det var afgørende, at en rammeaftale fastlægger vilkårene for de kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fast periode, mens der ved en gensidigt bebyrdende aftale indgås aftale om at levere konkrete ydelser.

Klagenævnet udtalte, at selvom kontrakten havde visse fællestræk med en rammeaftale, så betød det forhold, at der ved kontraktindgåelsen indtrådte en forpligtelse for ordregiveren til at købe tre operationsborde, at aftalen var en offentlig kontrakt. Med andre ord indebar indgåelsen af kontrakten, at der var indgået en gensidigt bebyrdende aftale, og ordregiveren var derfor berettiget til at udbyde aftalen som en offentlig kontrakt.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen giver anledning til flere overvejelser.

De norske udbudsregler er baseret på udbudsdirektivet, ligesom den danske udbudslov er det. Regelgrundlaget er derfor det samme, hvorfor kendelser fra det norske klagenævn kan være interessante for danske udbudspraktikere.

Afgrænsningen mellem en offentlig kontrakt og en rammeaftale kan have stor betydning. Rammeaftaler, der udbydes efter udbudsloven, må som klart udgangspunkt højst have en varighed på fire år, mens der ikke findes en lignende begrænsning for offentlige kontrakter. For rammeaftaler gælder der endvidere en længere klagefrist, end der gør for offentlige kontrakter.

Kendelsen giver anledning til at overveje, hvor grænsen går for, hvornår en aftale skal klassificeres som en offentlig kontrakt eller en rammeaftale. Der er umiddelbart nogenlunde enighed i den juridiske litteratur om, at det centrale element ved grænsedragningen mellem en offentlig kontrakt og en rammeaftale bestemmes af, hvilken grad af retlig forpligtelse der består mellem parterne i forhold til konkrete leverancer. En rammeaftale indebærer således ikke en konkret, endelig aftale mellem ordregiveren og en leverandør om en konkret leverance eller ydelse, hvilket en offentlig kontrakt vil gøre.

Men gælder dette ubetinget? Er en ordregiver eksempelvis berettiget til at udbyde en 10-årig kontrakt om køb af ét skrivebord med option om tilkøb af yderligere 500 skriveborde? I så fald har ordregiveren jo forpligtet sig til at købe et skrivebord, hvorfor der er indgået en gensidigt bebyrdende aftale.

Det forekommer os ikke at være korrekt, og det er da også antaget i dele af den juridiske litteratur, at hvis en kontrakt om en bestemt leverance, som isoleret set ikke er en rammeaftale, indeholder optioner om væsentlige udvidelser af leverancen, skal kontrakten – eller i hvert fald optionsdelen – behandles som en rammeaftale.

Så vidt ses, har det danske Klagenævn for Udbud ikke forholdt sig til en lignende problemstilling, og vi anbefaler, at ordregivere afholder sig fra at være for kreative ved opdelingen af hovedydelser og optioner, da der ikke er nogen garanti for, at Klagenævnet for Udbud vil se med samme milde øjne på en sådan aftalekonstruktion.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til afgrænsningen mellem en offentlig kontrakt og en rammeaftale, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.