Indkøb var ikke omfattet af udbudslovens regler – servicelovens § 112

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. januar 2022, Mediq Danmark A/S mod Ringkjøbing-Skjern Kommune.

 

Sagen kort fortalt

Ringkjøbing-Skjern Kommune udbød i januar 2021 som et offentligt udbud efter udbudsloven, en rammeaftale med en leverandør om levering af diabeteshjælpemidler til en anslået værdi af 10,5 mio. kr.

 

Udbudsbekendtgørelsen fastslog blandt andet, at udbuddet omfatter levering af diabeteshjælpemidler bevilget efter servicelovens § 112, samt i mindre omfang køb til kommunernes egne depoter, som anvendes af sygeplejersker, plejecentre og lignende til behandling af borgere efter sundhedsloven. Leverandøren skulle derudover levere visse konsulentydelser – også til Ringkøbing-Skjern Kommune.

 

Desuden skulle tilbudsgiver være opmærksom på, at den omsætning, som leverandøren vil få på aftalen, er afhængig af de til enhver tid udsendte bevillinger til borgere, der får leveret diabetesprodukter i henhold til servicelovens § 112.

 

Tildelingskriteriet i udbudsbetingelserne var pris.

 

Kommunen modtog herefter 3 tilbud, heriblandt fra Mediq Danmark A/S og OneMed A/S. Kommunen besluttede herefter at indgå kontrakt med OneMed A/S.

 

Som forbigået tilbudsgiver klagede Mediq Danmark A/S over kommunens udbud til Klagenævnet for Udbud. Klagen indeholdt flere påstande om tildelingsbeslutningens lovlighed. Det er dog ikke det, som sagen kommer til at handle om.

 

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Kommunen gjorde blandt andet gældende, at den udbudte aftale slet ikke var en gensidigt bebyrdende kontrakt i udbudslovens forstand, idet kommunen ikke har en direkte økonomisk interesse i borgernes aftaler om indkøb af diabeteshjælpemidler, men alene har en indirekte interesse i kraft af sin rolle som tilskudsgiver. For så vidt angår den levering, der skulle finde sted af produkter til kommunen, anførte kommunen, at værdien heraf ikke ville overstige 500.000 kr.

 

Det var således Ringkøbing-Skjern Kommunes opfattelse, at den gennemførte udbudsproces slet ikke var underlagt udbudslovens regler, hvorfor Mediq Danmark A/S’ klage derfor ikke skulle tages til følge.

 

Mediq Danmark A/S gjorde omvendt gældende, at kommunen hverken i forbindelse med udbuddet eller i deres efterfølgende korrespondance har anført, at det udbudte ikke var en gensidigt bebyrdende kontrakt. Mediq Danmark A/S henviser blandt andet til, at kommunen må have vurderet, at aftalen er udbudspligtig, og at tilbudsgiverne må kunne lægge kommunens valg af retsgrundlag til grund for vurderingen af, om de ønsker at deltage i konkurrencen eller ej.

 

Yderligere anførte Mediq Danmark A/S, at kommunen modtager en ydelse, da kommunen også skal modtage diabeteshjælpemidler direkte fra leverandøren, også selvom leverandøren ikke leverer diabeteshjælpemidlet direkte til kommunen, men til borgerne, idet borgerne på forhånd er anvist af kommunen.

 

Mediq Danmark A/S mente derfor, at der ikke var tale om tilbudsindhentning med henblik på at fastslå prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel, men derimod en leverandøraftale, som er en gensidigt bebyrdende aftale, som kommunen har en direkte økonomisk interesse i. Samlet set mener Mediq Danmark A/S derfor, at rammeaftalen er udbudspligtig.

 

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet for Udbud var enig med kommunen i, at der ikke var tale om en udbudspligtig rammeaftale, da det efter klagenævnets faste praksis, er en betingelse, at den ordregivende myndighed mod at betale vederlag får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i.

 

Videre fastslår Klagenævnet, at der mellem kommunen og OneMed A/S ikke har været tale om en gensidigt bebyrdende aftale i udbudslovens forstand, idet kommunen ikke har en direkte økonomisk interesse i borgernes aftaler om indkøb af diabeteshjælpemidler, men alene har en indirekte interesse i kraft af sin rolle som tilskudsgiver. På den baggrund har den gennemførte proces ikke været underlagt udbudslovens regler.  

Klagenævnet fastslår endvidere, at kontrakten mellem OneMed A/S og kommunen omfatter accessorisk indkøb af diabeteshjælpemidler, som skal indgå i kommunens depot.

 

Imidlertid anslås indkøbet af hjælpemidlerne til kommunen til at være i størrelsesordenen 500.000 kr. i hele kontraktperioden, hvorfor muligheden for leverancer direkte til kommunen ikke ændrer det samlede resultat.

 

HjulmandKaptains bemærkninger til kendelsen

Der er ingen tvivl om, at både kommuner og regioner i en del år nu har haft et relevant fokus på indkøb af hjælpemidler og ordninger omfattet af servicelovens § 112.

 

Dette fokus afspejler sig også i praksis ved Klagenævnet for Udbud, hvor der siden klagenævnets kendelse af den 21. august 2013, Bandagist-Centret A/S mod Haderslev Kommune mfl. har været sager med jævne mellemrum.

 

Klagenævnets praksis har været entydig på området, hvilket også afspejler sig i den seneste kendelse fra den 6. januar 2022.

________________________________________________________________________________________

 

I vores bemærkninger nedenfor samler vi sammen på klagenævnets praksis vedrørende ordninger omfattet af servicelovens § 112, som vi læser den.
_______________________________________________________________________________________

 

Hvad er en offentlig kontrakt?

Det er alene offentlige kontrakter, der kan være udbudspligtige efter udbudsloven. Offentlige kontrakter er gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivere, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser jf. udbudslovens § 24, nr. 24. 

 

Efter klagenævnets faste praksis er det afgørende for, om der er tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, at der i henhold til en kontrakt leveres en ydelse til ordregiver, som ordregiver betaler for^[1], og har en direkte økonomisk interesse i.

 

Andre karakteristika ved en offentlig kontrakt

EU-Domstolen har givet yderligere bidrag til afgrænsning af begrebet offentlig kontrakt i bl.a. sagen C-9/17 Maria Tirkkonen.

 

I denne sag fremhævede EU-Domstolen i præmis 30, at valget af et bud, og således af den virksomhed, som tildeles en kontrakt, er et element, der er ”uløseligt forbundet med” udbudsdirektivets regulering af offentlige kontrakter og dermed begrebet ”offentlig kontrakt”.

 

Det vil omvendt sige, at ved fravær af et element af tildeling kan en ordning ikke være omfattet af begrebet offentlig kontrakt.

 

Klagenævnets praksis omhandlende servicelovens § 112

Efter klagenævnets faste praksis er det som nævnt afgørende for, om der er tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt, at der i henhold til en kontrakt leveres en ydelse til ordregiver, som ordregiver betaler for, og har en direkte økonomisk interesse i. For indkøb/ordninger omfattet af servicelovens § 112 betyder det i henhold til klagenævnets praksis, at der ikke er tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt:

 

• hvis den ordning, som den offentlige myndighed/ordregiver foranstalter efter servicelovens § 112, alene er udtryk for en prisindhentning med det formål at danne grundlag for den offentlige myndigheds bevilling af et tilskud svarende til at anskaffe det bedste og billigste hjælpemiddel, og
• hvis det er borgeren selv, der i realiteten anskaffer og får leveret hjælpemidlet fra leverandøren.

 

Det gælder også, selvom leverandøren fakturerer den offentlige myndighed direkte for det valgte hjælpemiddel. Borgeren vil i så fald have haft mulighed for at benytte frit-valgs ordningen i servicelovens § 112, stk. 3, og er ikke pålagt at gøre brug af en bestemt leverandør, anvist af den offentlige myndighed jf. servicelovens § 112, stk. 2. 

 

Klagenævnets praksis i udvikling

Med særligt klagenævnets kendelser af den 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune og den 10. januar 2017, Kirstine Hardam A/S mod Køge kommune, udvikler klagenævnets praksis sig videre fra det tilfælde, som kendelsen Bandagist-Centret A/S mod Haderslev Kommune mfl. omhandlede.

 

Den ordning, som Haderslev Kommune mfl. havde foranstaltet, var tilbudsindhentninger pr. hjælpemiddel. Tilbuddet som indeholdt det bedst egnede og billigste hjælpemiddel  ville så danne grundlag for kommunernes bevillinger af et beløb til indkøb af et hjælpemiddel. Borgerne kunne herefter frit vælge den pågældende leverandørs hjælpemiddel, eller en anden leverandørs hjælpemiddel, mod betaling af en eventuel merudgift.

 

I kendelserne af den 30. marts 2016, OneMed A/S mod Københavns Kommune og den 10. januar 2017, Kirstine Hardam A/S mod Køge kommune kan man læse, at kommunernes tilbudsindhentninger munder ud i en egentlig prisaftale, tilbudsaftale eller lign., inklusive egentlige vilkår om priser, levering og opsigelse.

 

Det er dog fortsat klagenævnets vurdering i de nævnte sager, at der først vil være tale om en gensidig bebyrdende kontrakt, når der foreligger ”indikationer af, at kommunen har truffet beslutning om at indgå en leveringsaftale/rammeaftale med leverandøren, hvor kommunen kan eller skal købe hjælpemidler hos denne leverandør” jf. præmisserne i særligt Kirstine Hardam A/S mod Køge kommune.

 

Da borgerne også under de ordninger, som er beskrevet i de to kendelser, frit kunne vælge mellem den pågældende leverandørs hjælpemiddel eller en anden leverandørs hjælpemiddel mod betaling af en eventuel merudgift, var der heller ikke i disse omtalte kendelser tale om gensidigt bebyrdende kontrakter som den offentlige myndighed havde en direkte økonomiske interesse i.

 

Det hører til et fyldestgørende indblik i praksis på området, at Retten i Roskilde ved dom af den 1. december 2017, ændrer resultatet som det faldt ud i Kirstine Hardam A/S mod Køge kommune.

 

Ved en 3-dommer sag afsagde Retten i Roskilde dom om, at det indkøb, som klagenævnet var blevet forelagt, var en gensidig bebyrdende kontrakt. Da kontraktens værdi samtidig oversteg den gældende tærskelværdi, var der tale om en EU-udbudspligtig kontrakt.

 

Rettens konklusion var i den forbindelse, at den omhandlede aftale måtte være en aftale som den, der nævnes i servicelovens § 112, stk. 2, og lagde bl.a. vægt på, at ”prisaftalen” angav kommunen som ”Kunde”, leverandøren som ”Leverandør”, ligesom aftalen indeholdt rabatvilkår, leveringsvilkår og opsigelsesvilkår. Derudover havde kommunen opnået besparelser med aftalen i forhold til tidligere års udgifter til hjælpemidler, hvorfor Retten vurderede, at kommunen utvivlsomt havde en direkte økonomisk interesse i aftalen.

 

Mediq Danmark A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune

Klagenævnets afgørelse i kendelsen fra den 6. januar 2022 er et udtryk for, at Klagenævnet for Udbud fastholder sin praksis vedrørende tilbudsindhentninger med henblik på at få fastlagt bevillingen til hjælpemidler efter servicelovens § 112.

 

Den aftale, som OneMed A/S og Ringkøbing-Skjern Kommune skulle indgå, var benævnt ”aftale” og/eller ”rammeaftale” i både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Derudover havde Ringkøbing-Skjern Kommune selv vurderet, at der var tale om en udbudspligtig aftale, eftersom der blev afviklet et EU-udbud efter udbudslovens regler.

 

Derudover fremgik det specifikt af udbudsbetingelserne, at udbuddet omfatter levering af produkter i mindre omfang til kommunens depoter, og at leverandøren skulle yde konsulent- og sygeplejefaglig bistand i form af telefonisk og personlig rådgivning i valg af diabetes produkter samt vejlede i brugen heraf – også til Ringkøbing-Skjern Kommune, hvis ansatte skulle have mulighed for at kontakte leverandørens konsulenter direkte. 

 

Med klagenævnets præmisser i OneMed A/S mod Københavns Kommune i tankerne, kunne man foranlediges til at tro, at der (nu) var tale om en gensidig bebyrdende kontrakt, som ordregiver havde en direkte økonomisk interesse i.

 

Men det bliver som nævnt ikke klagenævnets resultat.

 

Klagenævnets kendelse må efter vores opfattelse forstås således, at leverancer til kommunen mod betaling er udtryk for gensidigt bebyrdende vilkår, som kommunen vil have en direkte økonomisk interesse i. Så længe værdien heraf ikke overstiger tærskelværdien for EU-udbud, er aftalen som en helhed fortsat undtaget fra udbudslovens anvendelsesområde ved ikke at være en gensidig bebyrdende kontrakt.

 

Dette resultat harmonerer da også med vurderinger af blandende kontrakter, hvis ydelser henholdsvis er og ikke er, omfattet af udbudsloven, jf. udbudslovens § 26, stk. 3.

 

Klagenævnet fastholder således fortsat sin praksis hvorefter tilbudsindhentninger, der vedrører fritvalgsordningen i servicelovens § 112, stk. 3, ikke resulterer i en gensidigt bebyrdende kontrakt, uanset om der måtte være fundet en leverandør på baggrund af et tildelingskriterie (Pris), og leverandøren måtte forpligte sig til at levere produkter omfattet af aftalen til borgerne og efter aftalte priser. Det gælder, så længe leverancerne kommer i stand efter henvendelse fra borgerne direkte, levering sker direkte til borgeren, og kommunen alene faktureres som bevillingsyder.

 

Hvis der indgår leveringer til den offentlige myndighed, må værdien heraf ikke overstige tærskelværdien for EU-udbud.

 

Efter en konkret bevisførelse ved domstolene, kan det dog ikke udelukkes, at der kan opnås et andet resultat.

 

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for sparring om dit næste udbud, så er du altid velkommen til at kontakte en af vores udbudsspecialister hos HjulmandKaptain.

 

[1] Hvis ordregiver ikke skal levere en modydelse (almindeligvis i form af en betaling) er der ikke tale om en offentlig kontrakt jf. bl.a. EU-Domstolens sag C-367/19 Tax-Fin-lex