Hvornår kan en ordregiver stille krav til, at software skal være kompatibelt med ordregivers eksisterende software?

De vigtigste pointer fra afgørelsen

Afgørelsen bidrager til praksis om, i hvilket omfang en ordregiver ved indkøb af software kan stille krav til kompatibilitet eller integration med ordregivers eksisterende it-infrastruktur.

Vigtige pointer fra kendelsen er:

• Det kan være berettiget, at en ordregiver fastsætter krav om kompatibilitet eller integration med ordregivers eksisterende it-infrastruktur
• En ordregiver kan efter omstændighederne fastsætte krav, der indskrænker konkurrencen, hvis kravene er saglige og proportionale

Du kan læse mere om sagens faktum i det følgende samt HjulmandKaptains bemærkninger til afgørelsen.

Har du spørgsmål til udarbejdelse af tekniske specifikationer eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Indkøb af endpoint-beskyttelsessoftware i henhold til SKI’s dynamiske indkøbsysstem 02.06 ”Standardsoftware”

Den konkrete sag vedrører Region Hovedstadens (herefter ”ordregiver”) indkøb af endpoint-beskyttelsessoftware i henhold til SKI’s dynamiske indkøbssystem 02.06 ”Standardsoftware”.

Af ordregivers opgavebeskrivelse fremgik flere krav til, at den tilbudte software skulle kunne integreres med ordregivers eksisterende software. F.eks. skulle softwaren kunne hente og anvende logdata fra ordregivers eksisterende firewalls, og softwaren skulle integreres til og benyttes i ordregivers sandkasse-løsning. Opgavebeskrivelsen indeholdt endvidere en beskrivelse af ordregivers eksisterende it-infrastruktur.

Trend Micro (herefter ”klager”) skrev til ordregiver under udbuddet, at klager ikke så sig i stand til at afgive tilbud, fordi ordregivers opgavebeskrivelse medførte, at det alene var leverandøren af ordregivers eksisterende software, Palo Alto, der ville kunne tilbyde den integration, som ordregiver krævede.

Klager opfordrede derfor ordregiver til at frafalde de pågældende krav, men dette blev ikke imødekommet af ordregiver.

Ved udløb af fristen for at afgive tilbud havde ordregiver modtaget to tilbud. Begge tilbud indeholdt alene software af fabrikatet Palo Alto.

Ordregiver indgik efterfølgende kontrakt med den ene tilbudsgiver.

Klager indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud.

Klagen til Klagenævnet for udbud

Det var klagers opfattelse, at ordregivers krav i opgavebeskrivelsen var i strid med udbudslovens § 40, stk. 4, og principperne om ligebehandling og proportionalitet i udbudslovens § 2, da opstillede krav havde favoriseret ét bestemt produkt.

Der var ifølge klager ikke andet endpoint-beskyttelsessoftware, som opfyldte ordregivers krav, og kravene havde derfor en konkurrencebegrænsende virkning. Klager mente ikke, at ordregivers krav var sagligt begrundede og proportionale, men kunstige og konstrueret, for at ordregiver kunne indkøbe bestemt software fra Palo Alto.

Klager fandt, at ordregiver ikke havde underbygget sine synspunkter om, at det ville medføre en betydelig økonomisk udgift at udskifte de eksisterende firewalls, og der ville være en vis teknisk og organisatorisk risiko forbundet med en sådan udskiftning.

Klager påpegede desuden, at den konkurrencebegrænsende virkning af de opstillede krav ligeledes ville få betydning for ordregivers fremtidige indkøb af software og derfor ville få stor betydning for konkurrencen i flere år frem i tiden.

Endelig var det klagers opfattelse, at ordregiver havde bevisbyrden for, at opgavebeskrivelsen og kravene heri var sagligt begrundede, men denne bevisbyrde havde ordregiver ikke løftet.

Ordregiver henviste til, at en ordregiver i henhold til lovbemærkningerne til udbudslovens § 40, stk. 4, er berettiget til at fastsætte de tekniske specifikationer, så der alene er visse økonomiske aktører, der har adgang til udbuddet, når der er saglige grunde til at stille kravene. Ligeledes har ordregiver et bredt skøn ved opgørelsen af sit behov, og hvordan dette behov skal opfyldes. Det forhold, at et eller flere krav alene kunne opfyldes af en enkelt eller få leverandører på markedet, indebar således ifølge ordregiver ikke i sig selv, at kravene var fastsat i strid med udbudsreglerne.

Ordregiver oplyste endvidere, at ordregiver af sikkerhedsmæssige, organisatoriske, tekniske og økonomiske grunde ikke ønskede at udskifte sin it-infrastruktur, herunder eksisterende firewalls og sandkasseløsning. Dette ville i givet fald medføre en betydelig økonomisk udgift, og der ville være en vis teknisk og organisatorisk risiko forbundet med en sådan udskiftning. Det var ifølge ordregiver således sagligt og proportionalt, at ordregiver havde ønsket at bevare sin eksisterende it-infrastruktur.

Ordregiver påpegede, at ordregiver havde modtaget mere end et tilbud, og der havde således været konkurrence om kontrakten. Begge de modtagne tilbud opfyldte kravene i opgavebeskrivelsen.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet afgørelse giver ikke klager medhold. Afgørelsen er truffet med dissens, hvor formandens stemme var udslagsgivende ved stemmelighed.

Klagenævnet henviste til forarbejderne til udbudslovens § 42, stk. 1, hvoraf det fremgår, at en ordregiver kan være berettiget til at henvise til et eksisterende produkt, som det ønskede indkøb skal være kompatibelt med.

Klagenævnet fandt, at ordregivers krav var saglige, og at ordregiver var berettiget til at tage hensyn til ønsket om at bevare og udnytte den eksisterende it-infrastruktur, herunder firewalls og sandkasseløsning.

De stillede krav gik ikke væsentligt længere end nødvendigt med henblik på at opnå det ønskede sikkerhedsniveau, og kravene var derfor i overensstemmelse med udbudslovens § 2, saglige og proportionale.

Den dissentierende dommer fandt, at det var ordregiver, der havde bevisbyrden for, at de stillede krav var proportionale i forhold til kontraktens værdi og mål, og at de stillede krav er nødvendige og passende.

Den dissentierende dommer fandt ikke, at ordregiver i tilstrækkelig grad havde redegjort for, hvorfor de stillede krav var nødvendige og saglige. Det tillagdes vægt, at ordregiver alene i overordnede vendinger havde redegjort for, hvorfor der var et ønske om at bevare den eksisterende it-infrastruktur, og der var ikke redegjort for, hvorfor det alene var software fra Palo Alto, der kunne sikre den ønskede sikkerhed.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi den bidrager til forståelsen af, i hvilket omfang en ordregiver ved indkøb af software kan stille krav til kompatibilitet eller integration med ordregivers eksisterende it-infrastruktur.

Det er et hyppigt problem, at en ordregiver skal anskaffe noget nyt software, og som ordregiver har et ønske om skal kunne tale sammen med det eksisterende it-system. Som der også henvises til i kendelsen, er der i udbudsloven og forarbejderne nogle muligheder for, at en ordregiver kan være berettiget til at stille krav om, at et indkøb skal være kompatibelt med ordregiverens eksisterende system. Dette gælder også, selvom det måtte medføre, at alene visse tilbudsgivere har adgang til udbuddet, hvis kravene er saglige.

Vi opfordrer til, at man som ordregiver altid er omhyggelig i sit forarbejde. En ordregiver bør derfor udarbejde et fyldestgørende notat, der redegør for, hvorfor det vurderes at være nødvendigt at fastsætte krav, der indskrænker konkurrencen. Det er i hvert fald vores vurdering, at man som ordregiver er bedre stillet i en klagesag, hvis man har gjort sit forarbejde, så argumenterne under klagesagen ikke blot kommer til at fremstå som mere eller mindre overbevisende efterrationaliseringer.

Det er endelig interessant, at afgørelsen er truffet med dissens, hvilket ikke ses ofte hos klagenævnet. Afgørelser hos klagenævnet træffes normalt af to dommere; en formand og en sagkyndig dommer, hvilket også er tilfældet i denne sag. Ved stemmelighed får formandens stemme afgørende betydning. Det er i den forbindelse interessant, at klagenævnet afslog en anmodning fra klager om at udvide antallet af dommere, som skulle deltage i afgørelsen af sagen – hvem ved, om sagen i så fald havde fået et andet udfald?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til udarbejdelse af tekniske specifikationer, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.