Hvornår kan en ordregiver ændre i konkurrenceparametrene under udbuddet?

De vigtigste pointer fra afgørelsen

Afgørelsen bidrager til praksis om, i hvilket omfang en ordregiver kan ændre i konkurrenceparametre under et udbud.

 

Vigtige pointer fra kendelsen er:

• Der skal foretages en konkret vurdering af, hvorvidt en ændring af krav og konkurrenceparametre udgør en ændring af et grundlæggende element, der ikke kan foretages uden nyt udbud
• Der er et vist spillerum for ændringer af parametre, der indgår i tilbudsevalueringen
• Det kan være tilladeligt, at en ordregiver foretager en ændring, der påvirker konkurrencen, når blot der ikke sker en uretmæssig fordrejning af konkurrencen

 

Du kan læse mere om sagens faktum i det følgende samt HjulmandKaptains bemærkninger til afgørelsen.

Har du spørgsmål til ændringer af udbudsmaterialet eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

 

Et udbud efter udbudsloven: Helikoptere til drift af akutlægehelikopterordning

Den konkrete sag vedrører et udbud efter udbudslovens afsnit II, hvor Region Midtjylland, Region Nordjylland, Region Syddanmark, Region Sjælland og Region Hovedstaden (herefter ”ordregiver”) udbød en kontrakt om fire døgnbemandede helikoptere samt en reservehelikopter som led i driften af den landsdækkende akutlægehelikopterordning.

 

Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

 

Underkriterierne var:

”Sub-criteria                                 Weighting

Price                                                30 pct.

Quality                                            40 pct.

Reliability of Operation                  30 pct.”

 

Begge de kvalitative underkriterier indeholdt hver tre delkriterier, som indgik med lige vægt ved evalueringen af underkriteriet.

 

Alle fire konditionsmæssige ansøgere blev prækvalificeret og opfordret til at afgive indledende tilbud.

Ordregiver modtog indledende tilbud fra alle fire prækvalificerede ansøgere, mens der alene blev modtaget tre endelige tilbud.

 

Efter evaluering af de endelige tilbud meddelte ordregiver de tre tilbudsgivere, at NLA havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Begge de forbigåede tilbudsgivere klagede herefter til Klagenævnet for Udbud. Denne sag vedrører klagen fra HEMS Denmark (herefter ”klager”).

 

Indholdet af udbudsmaterialet: Ret til at ændre krav og konkurrenceparametre efter forhandlinger

Af udbudsmaterialet fremgik det bl.a., at materialet indeholdt tre typer af krav:

• mindstekrav, som ikke kunne ændres i udbuddet,
• krav, der ikke indgik i evalueringen, og som kunne inddrages i forhandlingerne med tilbudsgiverne og ændres på grundlag heraf, og
• evalueringskrav, der indgik i evalueringen, og som kunne inddrages i forhandlingerne med tilbudsgiverne og ændres på grundlag heraf.

 

I beskrivelsen af delkriterierne til de to kvalitative kriterier var der flere gange henvist til specifikke evalueringskrav, hvor ordregiver i forbindelse med evalueringen af det konkrete delkriterium ville lægge særlig vægt på de anførte evalueringskrav. Endvidere fremgik det, at evalueringskrav, der var markeret med en stjerne, ville blive tillagt særlig vægt ved evalueringen.

 

Om forhandlingsforløbet fremgik det af udbudsbetingelserne, at formålet med forhandlingerne var at drøfte, hvordan udbudsmaterialet og tilbuddene kunne tilpasses for bedre at opfylde ordregivers behov. Forhandlingerne kunne derfor angå ordregivers krav til ydelsen, kontraktuelle krav samt indholdet af tilbuddene.

 

Ligeledes fremgik det af udbudsbetingelserne, at ordregiver under overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed forbeholdt sig retten til at ændre i indholdet af evalueringskravene eller krav. Ordregiver forbeholdt sig også retten til at gøre et evalueringskrav til et krav og omvendt. Desuden kunne ordregiver frafalde evalueringskrav, krav eller tilføje nye under forhandlingsforløbet.

 

Endelig fremgik det, at ordregiver ikke kunne ændre i mindstekrav eller grundlæggende elementer. Ordregiver havde dog ret til at foretage sproglige præciseringer, rettelser af åbenlyse fejl mv., når det ikke forvrængede konkurrencen eller diskriminerede en tilbudsgiver.

 

Forhandlingsforløbet: Krav og konkurrenceparametre blev ændret

Kravspecifikationen indeholdt i alt 130 af de tre forskellige typer af krav.

Under forhandlingsforløbet foretog ordregiver en række ændringer til flere af disse, herunder både krav og evalueringskrav. Der var både tale om, at dele af kravene eller evalueringskravene blev slettet, eller at nyt blev tilføjet.

 

Klagen til Klagenævnet for udbud

Klager mente med henvisning til udbudslovens § 66, stk. 2, at ordregiver havde handlet i strid med udbudsreglerne ved at ændre på evalueringskravene. Evalueringskravene indgik i kriterierne for tildeling og kunne derfor ikke ændres.

 

Det var klagers opfattelse, at ordregiver ved at ændre nogle af kravene eller evalueringskravene havde påvirket konkurrencen mellem tilbudsgiverne til skade for klager. 

 

Én af ændringerne omhandlede, hvordan der skulle evalueres på helikopterens hastighed. Evalueringskravet blev ændret, så det alene var helikopterens hastighed uden det udstyr og den indretning, som tilbudsgiverne tilbudte, der indgik i evalueringen. Klager fandt, at denne ændring var egnet til at påvirke konkurrencen og dermed i strid med udbudsreglerne, da evalueringen efter ændringen var identisk, selvom der var forskellige i de tilbudte helikopteres faktiske vægt og hastighed.

 

Ordregivers begrundelse for at ændre evalueringskravet var, at alle tre tilbudsgivere havde tilbudt den samme helikoptermodel, men i det indledende tilbud havde alle tilbudsgiverne lagt nogle forskellige beregningsforudsætninger til grund. Ændringen var derfor foretaget med henblik på at sikre en ensartet evaluering, når der blev tilbudt samme helikoptermodel.

 

Det var endvidere klagers opfattelse, at nogle ændringer til konkurrencekravene vedrørende ”Availabilty time”, ”WIFI” og ”Flight operative development” havde påvirket konkurrencen på en uretmæssig måde.  

Det var ordregivers opfattelse, at de ændringer, der var foretaget, var saglige og foretaget med henblik på at behandle tilbudsgiverne lige for at opnå den bedst mulige konkurrence. Ordregiver fandt, at ændringerne i evalueringskrav ikke i sig selv var en overtrædelse af udbudslovens § 66, stk. 2, så længe der ikke var tale om ændringer af grundlæggende elementer, og at der måtte foretages en konkret vurdering af de foretagne ændringer. De foretagne ændringer havde ifølge ordregiver alene karakter af præciseringer, der havde tydeliggjort forståelsen.

 

Det var endelig klagers påstand, at ordregiver havde begået fejl og handlet usagligt i forbindelse med evalueringen af tilbuddene. Ordregiver mente, at evalueringen var sket i overensstemmelse med kriterierne i udbudsmaterialet.

 

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

 

Klagenævnet fandt, at der ikke forelå oplysninger, der gav grundlag for at fastslå, at ordregiver havde forhandlet med tilbudsgiverne om evalueringskravene i strid med udbudslovens § 66, stk. 2.

 

Klagenævnet udtalte endvidere, at det ikke er enhver påvirkning af konkurrencen, der er en uretmæssig fordrejning af konkurrencen.

 

Efter en gennemgang af de foretagne ændringer fandt klagenævnet, at ændringerne ikke var foretaget i strid med udbudsreglerne.

 

Endelig henviste klagenævnet til, at ordregiver har et bredt skøn i forbindelse med evalueringen. Der var ikke grundlag for at fastslå, at ordregiver havde overskredet denne vide grænse.

 

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi den bidrager til forståelsen af, i hvilket omfang en ordregiver kan ændre i konkurrenceparametre under et udbud.

 

Særligt ved de fleksible udbudsformer vil en ordregiver ofte finde det aktuelt at foretage justeringer efter forhandlinger med tilbudsgiverne, og kendelsen giver dermed en rettesnor for, i hvilken udstrækning der kan foretages ændringer i krav og evalueringsparametre under udbuddet.

 

Udbudslovens § 66, stk. 2, bestemmer, at der ikke kan forhandles om de endelige tilbud og grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og kriterier for tildeling. Som klagenævnet også nævner, udgør enhver ændring af konkurrenceparametre dog ikke en ændring af kriterierne for tildeling.  

 

Endvidere kan det være tilladeligt, at en ordregiver foretager en ændring, der påvirker konkurrencen, når blot der ikke sker en uretmæssig fordrejning af konkurrencen.

 

Det er dog klart, at man som ordregiver skal være varsom med at foretage ændringer under udbuddet. Den valgte evalueringsmodel, tildelingskriterier og underkriterier vil som altovervejende hovedregel blive betragtet som grundlæggende elementer, som ordregiver ikke kan ændre under udbuddet. Som kendelsen her illustrerer, er der dog et vist spillerum for ændringer af de parametre, der indgår ved evalueringen af de enkelte under- og delkriterier.

 

Også ved gennemførelse af et offentligt eller begrænset udbud kan der opstå behov for at foretage ændringer. Det er vores vurdering, at det på samme vis må være muligt for en ordregiver at foretage ændringer, som var det et udbud efter de fleksible udbudsformer.

 

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til ændringer af udbudsmaterialet, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.