Hvornår har en ordregiver pligt til at kontrollere oplysningerne i det vindende tilbud?

Læs mere om Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. juni 2023 - Globeteam A/S mod Økonomistyrelsen - og hvad du skal være opmærksom på i forbindelse med kontrol af oplysninger i det vindende tilbud her.

De vigtigste pointer fra afgørelsen

Afgørelsen bidrager til praksis om, hvornår en ordregiver har pligt til at kontrollere oplysninger i en ansøgning eller et tilbud.

Vigtige pointer fra kendelsen er:

• Der påhviler ikke en ordregiver en generel pligt til at undersøge rigtigheden af de oplysninger, der er afgivet i en ansøgning eller et tilbud.
• En ordregiver har alene en undersøgelsespligt, hvor der er tvivl om, hvorvidt en ansøgning eller et tilbud opfylder krav i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.
• En ordregiver har et vidt skøn ved vurdering af, om der skal indhentes yderligere oplysninger fra en ansøger eller tilbudsgiver. Klagenævnet erstatter ikke ordregiverens skøn med sit eget, men vil alene efterprøve, om ordregiveren har overskredet grænserne for sit skøn.

Du kan læse mere om sagens faktum i det følgende samt HjulmandKaptains bemærkninger til afgørelsen.

Har du spørgsmål til ordregivers pligt til at kontrollere oplysninger i en ansøgning eller et tilbud eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Kontrakt om etablering og tilrådighedsstillelse af en single sign-on løsning for statslige myndigheder og statslige selvejende institutioner

Ordregiver udbød i juli 2021 som offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt om etablering og tilrådighedsstillelse af en single sign-on løsning for statslige myndigheder og statslige selvejende institutioner m.fl.

Kontrakten havde en anslået værdi på 32 mio. kr.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Underkriteriet kvalitet var opdelt i fire delkriterier, hvoraf et af dem lød ”Løsningens funktionalitet og brugervenlighed”. Om dette delkriterie var det i udbudsbetingelserne anført, at ordregiver ville lægge vægt på en række prioriterede evalueringskrav, herunder evalueringskravet ”Standardprogrammel”.

Krav i udbudsmaterialet

Ordregiver havde desuden angivet i udbudsbetingelserne, at der inden for syv dage efter tildeling kunne anmodes den vindende tilbudsgiver om at stille systemet til rådighed for en stikprøvekontrol med henblik på at konstatere, om alle krav var opfyldt.

Tilbudsgiverne skulle som en del af tilbuddet aflevere en kravmatrice, hvori tilbudsgiverne ved hvert krav skulle angive, om kravet var opfyldt ”helt”, ”opfyldes delvist” eller ”opfyldes ikke”. Af kravmatricen fremgik det for hvert krav, om det var et mindstekrav, et krav eller et evalueringskrav.

Derudover skulle tilbudsgiverne redegøre for, hvilke dele af den tilbudte løsning der var baseret på standardsoftware, og hvilke dele der var kundespecifikt software. Ordregiver vurderede det mere positivt jo flere krav, der var baseret på standardsoftware.

Tilbuddet fra vindende tilbudsgiver

Ordregiver modtog to tilbud fra henholdsvis Globeteam A/S (herefter ”klager”) og fra Netcompany A/S (herefter ”Netcompany”).

Netcompany havde i sin løsningsbeskrivelse blandt andet anført, at ordregivers vision kunne realiseres ved brug af open-source standardproduktet Keycloak. Netcompany havde derudover anført for en række af kravene i kravmatricen, at løsningen var baseret på standardsoftware.

Ordregiver vurderede, at begge tilbud var konditionsmæssige, og i oktober 2021 besluttede ordregiver at tildele kontrakten til Netcompany.

Klage efter tildeling

Efter tildelingen blev der afholdt et møde mellem ordregiver og klager, hvor evalueringen af klagers tilbud blev gennemgået. På mødet udtrykte klager tvivl om, hvorvidt tilbuddet fra Netcompany opfyldte kravene i udbudsmaterialet, og hvorvidt tilbuddet faktisk var en standardløsning.

Klager indgav umiddelbart efter udløb af standstill-perioden en klage til Klagenævnet for Udbud.

Ordregiver gennemgik efter mødet og indgivelsen af klagen tilbuddet fra Netcompany med henblik på at vurdere, om der var tvivl om, hvorvidt tilbuddet opfyldte alle mindstekrav. Ordregiver rettede også henvendelse til Netcompany for at få bekræftet, at den tilbudte løsning opfyldte alle mindstekrav uden forbehold som angivet i tilbuddet, og at den tilbudte løsning af Netcompany betragtes som en standardløsning.

Begge dele blev bekræftet af Netcompany.

Hvad lød klagen på?

Klager mente, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens §§ 159 og 164, stk. 2 samt de udbudsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling ved at undlade at udføre en effektiv kontrol af, i hvilken udstrækning den vindende tilbudsgivers tilbud var baseret på et standardprodukt.

Klager mente desuden, at ordregiver havde vurderet forkert i forhold til, om tilbuddet fra Netcompany opfyldte alle mindstekrav.

Med henvisning til open-source standardproduktet Keycloaks hjemmeside anførte klager, at det måtte have stået ordregiver klart, at en række af kravene enten ikke ville kunne opfyldes af Keycloak eller ville forudsætte en betydelig grad af egenudvikling.

Klager fandt på den baggrund, at Netcompany ikke opfyldte kravet om brug af standardprogrammel.

Det var ordregivers opfattelse, at tilbuddet fra Netcompany ikke gav grundlag for tvivl om, hvorvidt alle mindstekrav var opfyldt. Ordregiver fandt derfor ikke, at der havde været en forpligtigelse til at foretage en effektiv kontrol af oplysningerne i tilbuddet, da vurderingen om, hvorvidt der er anledning hertil, alene beror på ordregivers skøn.

Derfor gav klagenævnets afgørelse ikke medhold til klager

Klagenævnet anførte indledningsvist, at der ikke påhviler ordregiver en generel pligt til at undersøge rigtigheden af de oplysninger, der er afgivet i et tilbud. Der er således alene undersøgelsespligt for ordregiver, når der er tvivl om, hvorvidt et tilbud opfylder udbuddets krav.

Klagenævnet udtalte herefter, at det efter sin karakter har et skønsmæssigt præg, om ordregiver skal indhente yderligere oplysninger fra en tilbudsgiver, og at klagenævnet ikke sætter sit eget skøn i stedet for ordregiverens. Klagenævnet kan således kun efterprøve, om grænserne for ordregiverens skøn er overskredet.

Med henvisning til angivelserne i tilbuddet om at alle mindstekrav var opfyldt, at tilbuddet var afgivet uden forbehold og var baseret på standardproduktet Keycloak sammenholdt med, at Netcompany efterfølgende bekræftede dette, fandt klagenævnet ikke, at der var skabt en sådan tvivl om rigtigheden af oplysningerne i tilbuddet, at der var grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at det ikke var nødvendigt med yderligere undersøgelser forud for indgåelse af kontrakt med Netcompany.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Kendelsen bekræfter den gældende praksis på området for, hvornår en ordregiver er forpligtet til at kontrollere oplysningerne i en ansøgning eller et tilbud.

Det er værd at notere sig, at ordregivers skøn er relativt bredt ved denne vurdering, og at Klagenævnet for Udbud således ikke erstatter ordregiverens skøn med sit eget, men kun efterprøver, om grænserne for ordregiverens skøn er overskredet.

Som tidligere beskrevet indeholdt udbudsmaterialet i udbuddet både mindstekrav, krav og evalueringskrav. Terminologien ”evalueringskrav”, der også af og til ses formuleret som ”konkurrencekrav” og lignende, er på sin vis lidt misvisende i sin brug af betegnelsen ”krav”. Et evalueringskrav skal (medmindre andet er angivet i det konkrete udbud) ikke ubetinget være opfyldt, men det indgår i evalueringen af det pågældende tilbud. Det er altså et spørgsmål om, hvordan evalueringskravet opfyldes, hvilket er modsat mindstekrav, der ubetinget skal opfyldes.

Vi anbefaler, at man som ordregiver er opmærksom på dette under udarbejdelsen af udbudsmaterialet. Det skal fremgå helt tydeligt, hvad der er mindstekrav, hvad der er krav, og hvad der indgår i evalueringen.

Som et bemærkelsesværdigt forhold i sagen kan det nævnes, at klagen blev indgivet til klagenævnet den 30. oktober 2021 kl. 00.00.13 – hvilket er 14 sekunder efter udløbet af standstill-perioden. Klagen fik derfor ikke automatisk opsættende virkning.

Klagenævnets kendelse er afsagt den 21. juni 2023, hvilket altså er mere end halvandet år efter, at klagen blev indgivet. Dette forhold illustrerer tydeligt vigtigheden af at overholde frister, når det kommer til udbudsret.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til ordregivers pligt til at kontrollere oplysninger i en ansøgning eller et tilbud, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.