Tilbudsgivers standardtekst i en fodnote skulle ikke betragtes som et forbehold

De vigtigste pointer fra kendelsen

Kendelsen bidrager til praksis om, hvornår en angivelse i et tilbud udgør et forbehold.

Vigtige pointer fra kendelsen er:

• Angivelser i tilbuddet, der isoleret set kan læses som forbehold, udgør alligevel ikke altid forbehold, idet angivelserne må anskues i den sammenhæng, de indgår i.
• En tilbudsgiver skal være påpasselig ved udformning af sit tilbud. Uklarheder eller andre angivelser, der kan så tvivl om tilbuddets indhold, eller som kan læses som et forbehold, medfører en risiko for, at ordregiver berettiget afviser et tilbud.

Du kan læse mere om sagens faktum og parternes klager i det følgende, samt HjulmandKaptains bemærkninger til kendelsen.

Har du spørgsmål til forbehold eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet: Kontrakt om Midlife Fleet Overhaul af metrotog

Den konkrete sag vedrører et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor Metroselskabet I/S (herefter ”ordregiver”) udbød en kontrakt om Midlife Fleet Overhaul af 34 metrotog med det formål at forlænge togenes levetid.

Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Ordregiver modtog tilbud fra fem tilbudsgivere. Ordregiver vurderede, at alle tilbuddene var konditionsmæssige. Efter gennemførelse af evalueringen underrettede ordregiver tilbudsgiverne om, at kontrakten blev tildelt til Alstom Transport Danmark (herefter ”Alstom”).

Angivelser i tilbud

Det fremgik udtrykkeligt af tilbuddet fra Alstom, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold.

I tilbuddet havde Alstom bl.a. anført følgende:

”At this moment our offer is based on [redacted], which currently seems to be the supplier with the best solution for the PSIS overhaul and there-fore we use their information in this specification.”

Tilsvarende havde Alstom i sin løsningsbeskrivelse for ”Fire detection system” anført:

”Below is the system description of Alstom’s technical solutions to the requirements of the Fire Detection from Metroselskabet for the Midlife overhaul of 34 metro vehicles on the M1 / M2 line. This document de-scribes the concepts and technology that will replace the old system and provide the solution that Metroselskabet require. At this moment [redacted] is the supplier with the best solution and experiences for the FD overhaul and therefore we use their information in this specification.”

På alle sider i Alstoms tekniske tilbud var der i fodnoten anført en ”copyright disclaimer” med følgende ordlyd:

”© ALSTOM SA, 2019. All rights reserved. Information contained in this document is indicative only. No representation or warranty is given or should be relied on that it is complete or correct or will apply to any particular project. This will depend on the technical and commercial circumstances. It is provided without liability and is subject to change without notice. Reproduction, use or disclosure to third parties, without express written authorisation, is strictly prohibited.”

Som det fremgår af den citerede tekst, var der således indsat en standardtekst, hvoraf det fremgik, at informationen i dokumenterne i Alstoms tilbud alene var indikativ, og at al information kan ændres uden varsel.

Klagen til Klagenævnet for udbud

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Det var bl.a. klagers påstand, at fodnoten i Alstoms udgjorde et forbehold for grundlæggende elementer, idet tilbuddet alene var indikativt og dermed uforpligtende for Alstom, og at Alstom havde forbeholdt sig en ubegrænset ret til at ændre den tekniske løsning.

Det var klagers opfattelse, at der ikke var tale om en standard copyright disclaimer, idet fodnoten gik langt videre end blot at oplyse læseren om den ophavsretlige beskyttelse og adgang til kopiering samt videregivelse.

Klager mente desuden, at der for PSIS On-Board System og Fire detection system var usikkerhed om, hvilke løsninger Alstom ville levere, fordi Alstom ifølge klager havde forbeholdt sig ret til at udskifte de tilbudte systemer med andre specifikationer end dem, der fremgik af tilbuddet. De tilbudte specifikationer indgik i tilbudsevalueringen, hvorfor det var klagers opfattelse, at det var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed at evaluere et tilbud, der – ifølge klager – ikke var bindende for leverandøren.

Det var ordregivers opfattelse, at Alstom ikke havde taget forbehold.

Ordregiver bemærkede bl.a., at Alstom blot havde tilkendegivet, at de tilbudte systemer var dem, der på tilbudstidspunktet ansås for at være de bedste på markedet, der levede op til de krav, som var stillet i udbudsmaterialet, hvorfor Alstom havde baseret sit tilbud herpå.

Ordregiver anførte også, at Alstoms bemærkning skulle læses som, at Alstom i tilfælde af, at der sker en teknologisk udvikling, vil indbygge et andet system, der tilsvarende lever op til de stillede krav.

Det var ordregivers opfattelse, at Alstoms copyright disclaimer var helt almindelig og henviste til, at disclaimeren indledtes med symbolet ”©”, der er det internationalt anerkendte copyrightsymbol.

Under klagesagen bekræftede Alstom ordregivers forståelse og udtalte, at formålet med copyright disclaimeren udelukkende var at undgå misbrug af Alstoms tekniske løsninger.

Klager mente, at de påståede overtrædelser af udbudsreglerne skulle medføre annullation af tildelingsbeslutningen.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet fandt, at Alstoms angivelser om, at Alstom forbeholdt sig retten til at udskifte det tilbudte system med et andet, ikke skulle læses som, at Alstom havde taget forbehold for anvendelsen af andre, mindre optimale løsninger, men at det mest nærliggende måtte forstås som en erkendelse af, at bedre løsninger kan indgå, hvis der fremover måtte vise sig at eksistere et bedre system.

Klagenævnet tilsluttede sig ordregivers vurdering af copyright disclaimeren i fodnoten.

Klagenævnet fandt derfor, at Alstom ikke havde taget forbehold.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi den viser, at visse angivelser i tilbuddet, der isoleret set kan læses som forbehold, alligevel ikke udgør forbehold, idet angivelserne må anskues i den sammenhæng, de indgår i.

Vi anbefaler dog, at man som tilbudsgiver er meget varsom med at angive forhold i tilbuddet, som kan så tvivl om, hvorvidt tilbuddet er forpligtende eller tilbuddets indhold i øvrigt. Uklarheder eller andre angivelser, der kan læses som et forbehold, medfører en risiko for, at ordregiver berettiget afviser et tilbud. Det er derfor værd at være opmærksom, hvis der anvendes standardprægede dokumenter, som indeholder ansvarsfraskrivelser eller lignende, som kan skabe tvivl om tilbuddets indhold. Ligeledes bør man som tilbudsgiver undlade at vedlægge sine generelle forretningsbetingelser, når der afgives tilbud på offentlige kontrakter.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til forbehold, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.