Rammeaftaler blev tildelt til eksisterende leverandør uden udbud

Et udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet: Rammeaftaler om anskaffelse af ballistisk beskyttelsesvestsystem og om anskaffelse af reservedele og services hertil

Sagen vedrører en anskaffelse efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet, hvor Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (herefter ”Ordregiver”) ved en profylaksebekendtgørelse meddelte, at ordregiver havde til hensigt at indgå rammeaftaler med TYR Tactical, LLC om anskaffelse af et ballistisk beskyttelsesvestsystem og om anskaffelse af reservedele og services til det ballistiske beskyttelsesvestsystem. TYR Tactical, LLC var den eksisterende leverandør af ballistiske beskyttelsesvestsystemer.

Rammeaftalerne havde ifølge profylaksebekendtgørelsen en samlet værdi på 1.250.000.000 kr. ekskl. moms. Den ene rammeaftale havde en varighed på 10 år, mens den anden rammeaftale havde en varighed på 10 år med en option om yderligere 7 år.

Det var ordregivers opfattelse, at ordregiver var berettiget til at indgå rammeaftalerne uden udbud, fordi betingelserne i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, nr. 1, litra e, var opfyldt. Bestemmelsen fastslår, at en ordregiver kan anvende proceduren udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når kontrakten eller rammeaftalen af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør. Med andre ord kan en ordregiver i sådanne tilfælde udføre en direkte tildeling til en leverandør uden først at gennemføre et udbud.

Ordregivers begrundelse var, at det var ordregivers vurdering, at alene TYR Tactical, LLC, kunne levere de efterspurgte ydelser som følge af tekniske årsager samt beskyttelse af eksklusive rettigheder. Dette skyldtes ifølge ordregiver, at TYR Tactical, LLC ejer patentrettighederne til aflastningssystemet, som det ballistiske beskyttelsesvestsystem også består af. Det var derudover nødvendigt at sikre kompatibilitet mellem systemet og reservedelene samt de øvrige tilhørende kritiske genstande, som skal fungere sammen med det ballistiske beskyttelsesvestsystem. Desuden begrundede sikkerhedsmæssige hensyn nødvendigheden af, at anskaffelsen skulle leveres af en leverandør med det rette tekniske kendskab.

Ordregiver vurderede, at der ikke fandtes et rimeligt alternativ, og at den manglende konkurrence ikke var et resultat af en kunstig indskrænkning af udbudsvilkårene.

Grandt Defence ApS (herefter ”klager”) fremsatte inden udløb af standstill-perioden indsigelse over for ordregiver med henvisning til, at betingelserne for at anvende undtagelsen i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 27, nr. 1, litra e, ikke var opfyldt.

Det var bl.a. klagers opfattelse, at det aflastningssystem, som TYR Tactical, LLC havde patent på, alene udgjorde en lille del af beskyttelsesvestsystemet, og at dette nemt kunne integreres med andre beskyttelsessystemer.

Klager hævdede at have kendskab til 20 førende virksomheder, der kunne producere ballistiske beskyttelsesvestsystemer som TYR Tactical, LLC. Endelig var det klagers opfattelse, at 75-80 % af det samlede indkøb angik dele, som samtlige af disse 20 virksomheder ville kunne levere.

Ordregiver afviste indsigelserne fra klager. Ordregiver anførte, at det efter ordregivers vurdering var op mod 50 % af værdien af det samlede indkøb, der angik patenterede produkter. For så vidt angår de resterende ca. 50 % var det ordregivers opfattelse, at der ikke kunne opnås samme grad af sikkerhed, hvis der anvendtes produkter fra andre virksomheder i sammenhæng med det patenterede system fra TYR Tactical, LLC, der var udformet på baggrund af ordregivers specifikke design og anvisninger. Det var således et afgørende hensyn, at personelsikkerheden ikke blev kompromitteret. Endelig anførte ordregiver, at det var afgørende, at Forsvaret af trænings- og logistikmæssige hensyn alene havde ét system at forholde sig til.

Klagen til Klagenævnet for udbud

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Det var klagers påstand, at ordregiver ikke var berettiget til at anvende proceduren udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, idet betingelserne herfor ikke var opfyldt, og at klagenævnet derfor skulle annullere ordregivers beslutning om at indgå rammeaftalerne.

Klager fremlagde udtalelser fra tre andre leverandører på markedet og fremhævede, at der var stor konkurrence på markedet for ballistiske beskyttelsesvestsystemer. Dette talte ifølge klager for, at ordregiver var forpligtet til at afholde et udbud for at se, om ordregivers behov kunne løses bedre og billigere af andre leverandører. Klager mente således, at Ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at der kun var én aktør på markedet, der kunne levere ballistiske beskyttelsesvestsystemer, der opfyldte ordregivers behov.

Klager fremlagde derudover beregninger, hvorefter det var klagers vurdering, at ordregivers omstillingsomkostninger til at overgå til et andet system udgjorde ca. 10,8 mio. kr. og ikke 500 mio. kr., som ordregiver havde anført. Ordregiver havde over for klagenævnet redegjort for beregningen af de 500 mio. kr.

Det var endvidere klagers opfattelse, at ordregiver ikke havde redegjort for, hvorfor det var nødvendigt at anvende et ballistisk beskyttelsesvestsystem, der anvendte netop den aflastningsmekanisme, som TYR Tacitical, LLC havde patent på.

Endelig argumenterede klager for, at når ordregiver hævdede alene at kunne håndtere ét system på samme tid, så var det udtryk for, at ordregiver i realiteten ville være bundet til TYR Tactical, LLC for altid, fordi et leverandørskifte ville forudsætte en udskiftning af alle beskyttelsesveste på samme tid, som aldrig ville være økonomisk rationel. Dette forhold kunne ifølge klager således ikke være et argument for at undlade udbud, og ordregiver måtte således i stedet være henvist til at finde ud af, hvordan to typer af beskyttelsesveste ville kunne håndteres i en overgangsfase.

Det var bl.a. ordregivers synspunkt, at det var helt afgørende, at beskyttelsesvestsystemet netop var ét samlet system, hvor det kunne sikres, at enhedens samlede beskyttelseseffekt bevares og garanteres af producenten, som har indsigt i, hvordan den samlede effekt opnås. Ordregiver vurderede, at hvis ordregiver udbød enkeltdele af systemet, ville det ikke være muligt at opretholde samme grad af personelsikkerhed som ved at anvende det eksisterende samlede system, og ordregiver ønskede ikke at gå på kompromis med personelsikkerheden.

Ordregiver gentog endvidere de argumenter, som var anført i skriftvekslingen mellem parterne forud for klagesagens opstart.

Det var ordregivers opfattelse, at de tre udtalelser fra andre leverandører, som klager havde fremlagt, havde karakter af almindelige anprisninger af produkter og producenter, som sikkert var glimrende, men at der lovgivningsmæssigt ikke forelå nogen forpligtelse for ordregiver til at indkøbe et nyt beskyttelsesvestsystem.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet fandt ikke at have grundlag for at tilsidesætte ordregivers oplysning om, at det var afgørende, at soldaterne kun havde ét beskyttelsesvestsystem at forholde sig til, eller for at tilsidesætte det anførte om den sikkerhedsmæssige betydning af, at alle dele af beskyttelsesvestsystemet leveres af den samme leverandør. Under hensyn til indkøbets personsikkerhedsmæssige karakter fandt klagenævnet, at det var sagligt, at ordregiver havde stillet krav om, at én leverandør skulle være ansvarlig for det samlede system.

Klagenævnet bemærkede, at ordregiver i tilfælde af indkøb af et nyt og anderledes beskyttelsesvestsystem ville have omstillingsomkostninger eller værdispild svarende til værdien af det eksisterende brugbare udstyr. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte ordregivers opgørelse af værdispildet til 500 mio. kr. og udtalte, at ordregiver allerede som følge af værdispildets størrelse ikke var forpligtet til at iværksætte et udbud af ballistiske beskyttelsesveste.

Klagenævnet fandt derfor, at betingelserne for at anvende undtagelsesbestemmelsen i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e, var opfyldt, og at der således forelå en eneleverandørsituation.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi den indeholder en række fortolkningsbidrag til rækkevidden af undtagelsesbestemmelsen om, at en ordregiver kan anvende proceduren udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når kontrakten eller rammeaftalen af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør. I den aktuelle sag var det bestemmelsen i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 1, litra e, der var omdrejningspunktet, men bestemmelsen findes tilsvarende i udbudslovens § 80, stk. 3, samt forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra c, og kendelsen skønnes derfor at være af generel interesse.

Kendelsen er derudover et relativt sjældent eksempel på, at en ordregiver får blåstemplet anvendelsen af denne undtagelsesbestemmelse, og praksis må generelt betegnes som værende streng.

Ordregiveren i sagen gjorde under klagesagen ligeledes gældende, at der var tale om supplerende indkøb fra den oprindelige leverandør, der var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, stk. 3, litra a. Efter denne bestemmelse kan en ordregiver bl.a. foretage supplerende indkøb hos den eksisterende leverandør, hvis et leverandørskifte vil gøre det nødvendigt for ordregiveren at anskaffe udstyr, der på grund af en forskel i den tekniske beskaffenhed vil medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse. Denne bestemmelse findes ligeledes i udbudslovens § 81, stk. 1, nr. 2, og i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra e. Resultatet i sagen kan muligvis også støttes på denne undtagelse. Klagenævnet lægger i hvert fald til grund, at ordregiveren i sagen ikke udfasede det eksisterende beskyttelsesvestsystem, men at rammeaftalerne var udtryk for supplerende indkøb. Klagenævnets afgørelse er dog primært begrundet i artikel 28, stk. 1, litra e.

Navnlig klagenævnets udtalelser i relation til det opgjorte værdispild fremstår interessante. Klagenævnet udtaler således, at ordregiveren i sagen allerede som følge af værdispildets størrelse ikke var forpligtet til at iværksætte et udbud af ballistiske beskyttelsesveste. Der er ikke noget i lov- eller direktivteksten, der direkte nævner værdispildsbetragtninger som et element i vurderingen af undtagelsesbestemmelsens anvendelsesområde.

Det er vores vurdering, at det er usikkert, hvor langt denne udtalelse om værdispildsbetragtninger kan strækkes. Kan en ordregiver f.eks. med held påberåbe sig værdispildsbetragtninger som grundlag for at indgå it-kontrakter eller lignende kontrakter, hvor der ofte vil være et eksisterende system, og hvor der kan være behov for kompatibilitet eller interoperabilitet med det eksisterende system? Om ikke andet er det i hvert fald klart, at værdispildsbetragtninger efter omstændighederne kan indgå i vurderingen af, hvorvidt en ordregiver vil være berettiget til at undlade at gennemføre et udbud.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til indgåelse af kontrakter uden udbud, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.