Ordregivers vurdering af kontraktværdi blev tilsidesat

Klagenævnets kendelse af den 13. juli 2021, Vikarlæger.dk A/S mod Region Sjælland

Regionens kontraktindgåelse om levering af lægevikarer

Region Sjælland indgik i 2017 en rammeaftale om levering af lægevikarer til bl.a. regionens hospitaler. Rammeaftalen blev indgået efter et EU-udbud og har udløb den 31. oktober 2021.

Region Sjælland indgik desuden en yderligere kontrakt (som måske burde have været benævnt en rammeaftale) om levering af lægevikarer til et af regionens enkelte sygehuse, gældende for hele 2020. Kontraktindgåelsen blev ultimo 2020 fulgt op af en forlængelse af kontrakten for januar-marts 2021.

Derudover fremgår det af klagesagen, at regionen fortsatte med at gøre brug af kontrakten efter marts 2021 – selvom den formelt set var udløbet.

Den enkeltstående kontrakt for 2020/2021 blev indgået uden udbud og på baggrund af det skøn, at kontraktens værdi ikke oversteg den gældende tærskelværdi, som også var anført af regionen under klagesagen. Der blev under klagesagen ikke fremlagt dokumentation for den værdiansættelse, regionen havde lavet af kontrakten.

Det er regionens kontraktindgåelse uden et forudgåede udbud, der bliver klaget over til Klagenævnet for Udbud.

Leverancernes omfang i kontraktens løbetid

Som nævnt drejer den påklagede kontrakt sig om levering af lægevikarer til et bestemt sygehus i Region Sjælland.

Hvor store beløb, regionen bliver faktureret for leverancer i kontraktens løbetid (og sådan set også i tiden efter denne), fremgår af klagesagen og beløber sig til i alt 10.641.408 kr. for 2020 og januar-marts 2021.

Allerede fra marts 2020 løb de månedlige faktureringerne op i 700.000 kr. og steg til mere end 800.000 kr. pr. måned, som 2020 skred frem.  

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Klagen blev indleveret af en leverandør på den oprindelige rammeaftale, fordi leverandøren undrede sig over ikke længere at få tildelt kontrakter om levering af lægevikarer til netop det sygehus, som regionen indgik en særskilt kontrakt om.

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiver havde indgået kontrakten for 2020/2021 uden et udbud, selvom kontraktens værdi oversteg den gældende tærskelværdi for EU-udbud.

Samtidig blev der nedlagt påstand om, at Klagenævnet for Udbud skulle erklære kontrakten for uden virkning og pålægge Region Sjælland at betale en økonomisk sanktion som følge af den ulovlige kontrakt.

Klager fik medhold i sine påstande.

Klagenævnets afgørelse på baggrund af klagers påstande

Ulovlig direkte tildeling og økonomisk sanktion
Klagenævnet træffer en afgørelse om, at regionens kontrakt blev indgået uberettiget uden afvikling af et EU-udbud.

Det betød samtidig, at kontrakten, der måtte betragtes for fortsat igangværende, blev erklæret for uden virkning.

Som Klagenævnets faste praksis er, og som det i øvrigt fremgår af klagenævnsloven, blev regionen også pålagt at skulle betale en økonomisk sanktion udmålt med udgangspunkt i værdien af de ulovlige indkøb bagudrettet og frem til det tidspunkt, hvor kontrakten skulle betragtes for ophørt.

Regionens eget skøn blev tilsidesat
Klagenævnet tilsidesatte altså regionens eget skøn over kontraktværdien, idet regionen som nævnt havde anført under klagesagen, at regionen før selve kontraktindgåelsen havde skønnet kontraktens værdi til ikke at overstige tærskelværdien.

Da der er tale om en kontrakt, der falder ind under udbudslovens afsnit III, udgjorde tærskelværdien på kontraktindgåelsestidspunktet ca. 5,5 mio. kr.

I sin begrundelse lægger Klagenævnet bl.a. vægt på, ”at indkøbene efter kort tid var klart stigende og således allerede lå på et væsentligt højere niveau fra og med faktureringen i april 2020, og at forholdene ved og skønnet i forbindelse med den første kontraktindgåelse i december 2019 ikke er nærmere dokumenteret.”

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen og generel håndtering af kontrakters værdiansættelse

Kontrakter skal værdiansættes efter både et forsigtighedsprincip, sagligt og efter udbudslovens egentlige lovbestemmelser om værdiansættelse, herunder udbudslovens § 30. Kontrakten må ikke opdeles kunstigt med henblik på at opnå en værdi under tærskelværdien.

Forsigtighedsprincippet har bl.a. den konsekvens, at værdiansættelser, der lander meget tæt på en tærskelværdi, bør føre til, at tærskelværdien betragtes for overskredet.   

Til gengæld sker vurderingen af en kontrakts værdi på det tidspunkt, hvor udbudsproceduren indledes. Det betyder også, at hvis vurderingen af kontraktens værdi (sagligt) fører til en beslutning om ikke at skulle gennemføre et udbud, så gør det ikke beslutningen om kontraktindgåelse ulovlig, selvom det på et senere tidspunkt i kontraktens løbetid måtte vise sig, at kontraktens værdi rent faktisk var højere end tærskelværdien.

Og det var netop det argument, som regionen forsøgte sig med, men som Klagenævnet altså tilsidesatte.

Det vil i den forbindelse være centralt at tage med fra kendelsen, at der skal udarbejdes en grundig dokumentation for det skøn, der er foretaget om værdiansættelsen. Det kunne f.eks. være fakturadokumentation for en repræsentativ historisk periode, beregninger for den fremtidige anvendelse af kontrakten, dokumentation for værdien af sammenlignelige anskaffelser hos ordregiver selv, eller andre købere samt erfaringer fra lignende indkøb.

Ved man således erfaringsmæssigt, at der i et lignende traditionelt udviklings- og implementeringsforløb af en systemanskaffelse opstår ekstraarbejder svarende til 10 % af den oprindelige kontraktsum, så bør de 10 % regnes med i opgørelsen af den pågældende kontrakts værdi.    

Viser det sig meget hurtigt i kontraktens løbetid, at den oprindelige værdiansættelse ikke var korrekt eller var for lav, viser Klagenævnets afgørelse, at det kan få betydning for, om Klagenævnet vil tilsidesætte ordregivers oprindelige vurdering af kontraktens værdi.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med offentlige kontrakters værdiansættelse eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.