Ordregivers lempelse af mindstekrav i et udbud udgjorde en ændring af grundlæggende element

Klagenævnets kendelse af 15. juli 2021, Fineman A/S mod Region Hovedstaden

Kontrakt vedrørende levering af 28,9 mio. mundbind sendt i offentligt udbud

Region Hovedstaden udbød ved udbudsbekendtgørelse af den 23. december 2020 som offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt vedrørende levering af 28,9 mio. stk. mundbind. 

Tildelingskriteriet og parterne i udbuddet

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor to kvalitative kriterier hver vægtede 30 %, og pris vægtede 40 %.

I udbudsbekendtgørelsen var der vedrørende tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen angivet krav om en gennemsnitlig årsomsætning for de seneste 3 regnskabsår på minimum 10 mio. kr. (mindstekrav).

Region Hovedstaden modtog et spørgsmål fra en nyopstartet virksomhed, der ikke kunne opfylde ovennævnte krav. Spørgsmålet gik på, hvorvidt den pågældende alligevel kunne afgive et tilbud.

Region Hovedstaden svarede følgende:

”Ja. Kravet gælder kun for perioden fra tilbudsgivers etablering til tilbudsfristen, hvorfor omsætningskravet nedsættes proportionalt for nystartede virksomheder. Eks. en virksomhed, som blev etableret for et halvt år siden, skal kun vise halv årlig omsætning (kr. 5 mio.) fra etablering, etc. Alternativt kan man bero sig på anden aktør (for det fulde omsætningskrav) … ”

Region Hovedstaden modtog flere tilbud. Efter en proces med flere annullerede tildelingsbeslutninger, blev kontrakten tildelt Scheibye General Trading LLC.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Fineman A/S, hvis tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, indgav klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. påstand om, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved i tilbudsfasen at foretage ændringer af grundlæggende elementer i form af fastsættelse af nye mindstekrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen.

Til støtte for denne påstand gjorde Fineman A/S bl.a. gældende, at Region Hovedstaden ved besvarelsen af ovennævnte spørgsmål fastsatte lempeligere mindstekrav til virksomheder, der ikke havde eksistereret i 3 år på tilbudstidspunktet.

Klagenævnet for Udbud tog dette klagepunkt til følge og citerede forarbejderne til udbudslovens § 2, hvoraf det fremgår, at ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet eksempelvis kan være, hvis minimumskrav til egnethed vedrørende økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen tilføjes eller fjernes, eller rækkevidden heraf på andre måder ændres.

Klagenævnet fandt altså, at Region Hovedstaden ved besvarelsen af spørgsmålet lempede mindstekravet vedrørende økonomiske og finansielle formåen for virksomheder, der havde været etableret i mindre end 3 år.

Denne ændring i tilbudsfasen anså klagenævnet for at være en ændring af et grundlæggende element.

Region Hovedstadens tildelingsbeslutning af 26. februar 2021 blev således annulleret.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Ordregiver må ikke foretage ændringer af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Ifølge udbudslovens § 24, nr. 37 defineres en ”ændring af grundlæggende elementer” som ændringer, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i udbuddet.

Netop det element påpegende klager i denne sag, idet klager gjorde gældende, at der kunne være tilbudsgivere, som ville have afgivet tilbud, hvis de pågældende var bekendt med Region Hovedstadens vilkår for nyopstartede virksomheder.

Såvel Region Hovedstaden som Fineman A/S omtalte også udbudslovens § 154, stk. 2 i deres anbringender. Ifølge denne bestemmelse kan en ansøger eller tilbudsgiver godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlanger.

Bestemmelsen kom dog ikke i spil i sagen, idet klagenævnet fandt, at der var tale om ændring af et mindstekrav. 

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med indbringelse af en klage til klagenævnet eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.