Ordregivers gennemførsel af kontrolbud var i overensstemmelse med loven

Klagenævnets kendelse af 31. maj 2021, Familieplejen Bornholm mod Bornholms Regionskommune

Udbud blev annulleret og opgave hjemtaget på baggrund af afgivet kontrolbud

Sagen omhandler Bornholms Regionskommune, som gennemførte et udbud af en rammeaftale om konsulentydelser og driftsopgaver vedrørende anbringelse af børn og unge i familiepleje, aflastningsordning i plejefamilie og døgnophold i plejefamilie for barnet og forældremyndighedsindehaver.

Bornholm Regionskommune - ordregiver - annullerede dog udbuddet med begrundelse om, at det kontrolbud, som de selv havde afgivet, var identificeret som det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af ”det bedste forhold mellem pris og kvalitet”.

Regionskommunen agtede derfor at hjemtage opgaven.

Det medførte en klage fra Familieplejen Bornholm – klager - som fik medhold i én påstand ud af i alt 7 nedlagte påstande.

Dette var dog ikke nok til, at Klagenævnet for Udbud kunne annullere ordregivers beslutning om annullation af udbuddet og hjemtagelse af opgaven.

I denne sag fik klager medhold i, at ordregiver havde overtrådt kontrolbudsbekendtgørelsen ved ikke at angive i udbudsbetingelserne, at ordregiver ville afgive kontrolbud.

Klager nedlagde herudover blandt andet påstand om, at ordregivers afgivelse og evaluering af kontrolbuddet var sket i strid med kontrolbudsbekendtgørelsen, og at Klagenævnet for Udbud på den baggrund skulle annullere ordregivers beslutning om annullation af udbuddet og beslutning om at hjemtage opgaven.

Kommunens begrundelse for annullation af udbuddet

Udbuddet blev den 2. september 2020 annulleret med begrundelse om, at ”Vi har på baggrund af den samlede evaluering besluttet at annullere udbuddet og hjemtage opgaven på baggrund af det afgivne kontrolbud, hvilket er identificeret som det økonomisk mest fordelagtige tilbud på baggrund af ”det bedste forhold mellem pris og kvalitet” jf. Udbudsbetingelsernes pkt. 6.1”.

Forinden ordregiver annullerede udbuddet, havde ordregiver foretaget en evaluering af klagers tilbud og af ordregivers kontrolbud, som var de eneste bud afgivet under udbuddet.

Klager anfægtede evalueringen af særligt kontrolbuddet under klagesagen, men klagenævnet tilsidesatte ikke evalueringen.

Dette blev blandt andet begrundet med, at der ikke under klagesagen var fremkommet oplysninger, som viste, at ordregivers skøn ved evalueringen var tilsidesat.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at ordregiver havde handlet i strid med udbudslovens og kontrolbudsbekendtgørelsens regler, fordi ordregiver havde annulleret udbuddet og tilsidesat fremgangsmåden fastsat i kontrolbudsbekendtgørelsen i forbindelse med afgivelse og evaluering af kontrolbud.

Klager gjorde derfor gældende, at Klagenævnet for Udbud skulle træffe afgørelse om, at ordregiver ikke kunne annullere udbuddet og på den baggrund hjemtage opgaven.

Påstand fra klager: Kontrolbuddets beregninger var sket ved hjælp af fejlagtige forudsætninger
Vedrørende klagers påstand om, at beregning af kontrolbud var sket i strid med reglerne i kontrolbudsbekendtgørelsens § 4, stk. 3, anførte klager, at ordregiver ikke havde underlagt kontrolbuddet de samme vilkår som tilbudsgiverne.

En gennemgang foretaget af klager viste, efter klagers opfattelse, at kontrolbuddets beregninger var sket ved hjælp af fejlagtige forudsætninger, således at kalkulationen var holdt kunstigt lavt for at kunne overholde de maksimale takster, som var fastsat i udbudsmaterialet.

Påstand fra klager: Hældningsgraden af den oplyste evalueringsmodel var mangelfuld
Klager gjorde endvidere gældende, at ordregiver ved manglende oplysning af hældningsgraden i den oplyste evalueringsmodel i udbudsmaterialet ikke levede op til kravene herfor i udbudslovens § 160.

Klager anførte til støtte herfor, at et udbud efter udbudslovens afsnit III som følge af § 186, ligeledes skal opfylde kravene om offentliggørelse af alle dele af evalueringsmodellen i § 160.

Påstand fra klager: Udbuddet burde ikke være blevet annulleret
Klager begrundede påstanden om annullation med, at virksomheden med stor sandsynlighed ville have vundet udbuddet, hvis ikke ordregiver havde overtrådt udbudsloven og kontrolbudsbekendtgørelsen. At ordregiver ikke har kontraheringspligt ændrer ikke ved, at annullation skal forfølge et sagligt formål.

Klagenævnets afgørelse på baggrund af klagers påstande

Beregningen af kontrolbuddet
Om påstanden om, hvorvidt ordregiver havde handlet i strid med kontrolbudsbekendtgørelsens § 4, stk. 3, ved beregning og afgivelse af kontrolbuddet, anførte klagenævnet, at ”efter det, der oplyst om kontrolbuddet og tilbudsevalueringen, ikke grundlag for at antage, at kontrolbuddet ikke har været undergivet de samme vilkår og krav som det eksterne tilbud og som specificeret i udbudsmaterialet, herunder i forbindelse med evalueringen, jf. herom nedenfor. Der er således ikke grundlag for at antage, at § 4, stk. 3, er tilsidesat”.

Klagenævnet anførte videre, at klagenævnet, på grund af manglende nedlæggelse af korrekte påstande, ikke havde mulighed for at foretage en prøvelse af, om reglerne i kontrolbudsbekendtgørelsens § 2 og § 3 om beregning af kontrolbuddet var overtrådt.

Information om hældningsgrad
At ordregiver ikke havde oplyst, hvordan den endelige hældningsgrad ville afhænge af de indkomne tilbud, var efter Klagenævnets vurdering ikke i strid med udbudsloven.

Udbuddet var gennemført efter reglerne i udbudslovens afsnit III, hvor udbudslovens § 186 bestemmer, at ordregiver skal fastlægge en procedure i overensstemmelse med udbudslovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling, ligesom ordregiver på forhånd skal offentliggøre en udbudsbekendtgørelse eller en forhåndsmeddelelse, jf. § 187. Ordregiver skal endvidere tildele kontrakter i overensstemmelse med den procedure, ordregiver har fastlagt, jf. § 187.

Klagenævnet konstaterede, at ordregiver havde overholdt disse betingelser.

Klagenævnet bemærkede endeligt, at udbudslovens § 160, som indeholder skærpede krav til offentliggørelse af alle dele af evalueringsmodellen, ikke er gældende for udbud gennemført efter udbudslovens afsnit III.

Annullationen
Om annullationspåstanden anførte klagenævnet, at ordregiver havde overtrådt kontrolbudsbekendtgørelsen ved ikke at angive i udbudsbetingelserne, at ordregiver agtede at afgive kontrolbud.

Da ordregiver havde besluttet at annullere udbuddet med henblik på at hjemtage opgaven, og fordi ordregiver ikke har kontraheringspligt, gav overtrædelsen ikke Klagenævnet grundlag for at annullere ordregivers beslutning.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen og generel håndtering af klagesager

Som Klagenævnet henviser til i kendelsen, er det nødvendigt at nedlægge korrekte og præcise påstande, for at klagenævnet har mulighed for at vurdere et forhold.

Ved henvisning til forkerte bestemmelser mister klagenævnet muligheden for at prøve et spørgsmål, uagtet at der er anført anbringender til støtte herfor.

Klagenævnet kan derfor ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og klagenævnet kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende.

Udbudslovens § 160 med skærpede krav til offentliggørelse af alle dele af en evalueringsmodel er gældende for udbud gennemført efter lovens afsnit II og efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Udbud gennemført efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) er ikke underlagt samme skærpede krav ved offentliggørelse af evalueringsmodeller.

Endeligt skal klagere være opmærksomme på, at ordregivere ikke har kontraheringspligt. Klagenævnet har således ikke mulighed for at tvinge ordregivere til at indgå kontrakt.

Det samme gælder i situationer, hvor en ordregiver har begået fejl i sin udbudsproces, men allerede har annulleret sit udbud. Her vil klagenævnet ikke have mulighed for at bruge den del af sin kompetence, som går på, at klagenævnet kan annullere udbuddet for at tvinge ordregiver til at rette op på den begåede fejl.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med indbringelse af en klage til klagenævnet eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.