28. okt 2022

Ordregivers evalueringsmodel var i strid med udbudsreglerne

28. okt 2022
Hvornår har en ordregiver udbudt optioner, og hvornår er optionerne reelt sideordnede tilbud? Det bidrager en kendelse fra Klagenævnet for Udbud af den 6. september 2022, Remondis A/S mod I/S AffaldPlus, til forståelsen af. Læs mere om sagens faktum, parternes påstande og kendelsen her.

Et udbud efter udbudsloven: Kontrakt om affaldsindsamling

AffaldPlus udbød som offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II en kontrakt om indsamling af husholdningsaffald.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af underkriterierne Pris (65 %), Kvalitet og service (20 %) og Miljø og arbejdsmiljø (15 %). Procentsatser angiver de enkelte underkriteriers vægtning.

Kontrakten var opdelt i to delkontrakter om indsamling i henholdsvis Ringsted Kommune og Sorø Kommune. Begge delkontrakter indeholdt ifølge udbudsbekendtgørelsen nogle optioner.

Tilbudsgiverne skulle give tilbud på en traditionel løsning med anvendelse af diesel som drivmiddel. Derudover skulle tilbudsgiverne afgive tilbud på optionerne.

Optionerne, der var nærmere beskrevet i udbudsbetingelserne, gik for det første ud på, at tilbudsgiverne skulle tilbyde en løsning, hvor der ved 25-40 % af tømningerne i hhv. Ringsted og Sorø Kommuner anvendes drivmiddel baseret på vedvarende energi (el, gas, brint). Tilbudsgiverne skulle derfor angive en tillægsprocent, som angav, hvor meget dyrere enhedsprisen ville være for ydelserne i tilbudslisten, hvis ordregiver ønskede at gøre brug af optionen om vedvarende energi.

For det andet skulle tilbudsgiverne tilbyde en fradragsprocent for alle ydelser i tilfælde af 2-holdsdrift ved henholdsvis traditionel løsning med diesel som drivmiddel og optionen med drivmiddel baseret på vedvarende energi.

Det var obligatorisk for tilbudsgiverne at afgive tilbud på den traditionelle løsning med anvendelse af diesel som drivmiddel samt optionerne, og en kombination af tilbuddene kunne herefter være:

  • Traditionel drivmiddel 1-holdskift
  • Vedvarende energi på 25-40 % af tømningerne 1-holdsskift
  • Traditionel drivmiddel 2-holdsskift
  • Vedvarende energi på 25-40 % af tømningerne 2-holdskift

AffaldPlus havde videre anført, at når der var indgået kontrakt, ville de to kommuner beslutte, om de ville gøre brug af optionerne.

Under udbudsprocessen havde klager gjort AffaldPlus opmærksom på, at udbuddet efter klagers opfattelse var et sideordnet tilbud, men dette havde AffaldPlus afvist.

Forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet for Udbud: Var der tale om et sideordnet tilbud?

I standstill-perioden efter tildelingsbeslutningen indgav Remondis klage til Klagenævnet for Udbud.

Klager fandt bl.a., at evalueringsmetoden, som Affaldplus havde beskrevet, var uigennemsigtig, og at optionerne i udbuddet reelt var udtryk for, at der var udbudt et sideordnet tilbud. Som følge heraf havde AffaldPlus handlet i strid med udbudslovens § 53 om sideordnede tilbud og § 160 om beskrivelsen af evalueringsmetoden, da en ordregiver ved et sideordnet tilbud skal beskrive, hvordan der vælges mellem løsningsmulighederne.

AffaldPlus havde derfor med den beskrevne evalueringsmetode givet sig selv et frit valg mellem løsningsmulighederne.

Klagenævnets afgørelse: Optioner vs. sideordnede tilbud

Klagenævnets kendelse giver klager medhold.

Klagenævnet udtalte, at efter karakteren af ”optionerne” ville ingen af delkontrakterne komme til at omfatte alle fire kombinationsmuligheder. ”Optionerne” var derfor ikke tilkøb til hovedydelsen, men derimod et valg mellem forskellige hovedydelser.

Klagenævnet fandt derfor, at der trods ordlyden ”optioner” reelt var tale om sideordnede tilbud.

Klagenævnet fandt desuden, at AffaldPlus – i overensstemmelse med det, der var beskrevet i udbudsbetingelserne – havde evalueret hver enkelt tilbudsgivers samlede tilbud og ikke foretaget en evaluering af hvert enkelt sideordnet tilbud.

Evalueringsmodellen var i konsekvens heraf udtryk for en sammenblanding af de reelt set fire tilbud, som tilbudsgiverne skulle afgive. Evalueringsmodellen afspejlede derfor ikke det forventede indkøb på kontrakten, der i intet tilfælde ville omfatte alle fire situationer.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er interessant, fordi den illustrerer forskellen mellem optioner og sideordnede tilbud.

Forskellen på optioner og sideordnede tilbud kan udtrykkes sådan, at en option er en mulighed for tilkøb af en ydelse efter kontraktindgåelse, mens sideordnede tilbud er tilbud på den samme ydelse udført på forskellig måde eller med forskellige materialer.

Kendelsen er en god reminder til ordregiver om at være obs på, om de optioner, denne inkluderer i sit udbud, reelt er optioner (tilkøbsmuligheder), eller om de i stedet bør udbydes som sideordnede tilbud.

Hvis du som ordregiver ønsker sideordnede tilbud, er det væsentligt at holde sig for øje, at det skal være tydeligt beskrevet i udbudsmaterialet, hvordan evalueringen og sammenligningen af de forskellige tilbud foretages, således valget mellem flere sideordnede tilbud sker på en objektiv og gennemsigtig måde.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til udbud med sideordnede tilbud, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Tak for din henvendelse

Vi har sendt dig en kvittering via mail og kontakter dig hurtigst muligt.

Har du en sag, hvor du mangler advokathjælp?

Vores advokater står klar til at hjælpe

Vil du vide mere, eller har du brug for hjælp, så udfyld felterne. Så kontakter vi dig hurtigst muligt og senest den følgende hverdag.

Vi anbefaler, at du ikke indtaster nogle følsomme personoplysninger (f.eks. helbredsoplysninger) eller cpr. nr. i kontaktformularen.

Se vores persondatapolitik her