Ordregiver var ikke forpligtet til at indhente supplerende oplysninger fra tilbudsgiver efter fristens udløb

Sagen kort fortalt

Aarhus Kommune udbød i oktober 2021 en projektkonkurrence vedrørende et nyt stadion i Aarhus. Udbuddet blev gennemført efter udbudslovens afsnit II.

Det var anført i udbudsmaterialet, at konkurrenceforslagene skulle bestå af:

1. Seks A0 size boards
2. A3 size folders
3. Cost estimate
4. Fee proposals
5. Area Schedule
6. Digital 3D model (ifc-fil)

Både a) og b) skulle afleveres i en ”print-ready version and a version in presentation mode”. Indholdsmæssigt var der dog ikke nogen forskel på de to versioner.

Ved fristens udløb for at aflevere konkurrenceforslaget havde en tilbudsgiver uploadet sit konkurrenceforslag med undtagelse af dokumenterne b) A3 size folders og f) en digital 3D model (ifc-fil). 37 minutter efter fristens udløb fremsendte tilbudsgiveren det fulde konkurrenceforslag til Aarhus Kommunes juridiske rådgiver.

Aarhus Kommune afviste herefter konkurrenceforslaget, da det fulde konkurrencemateriale ikke var uploadet ved fristens udløb.

Tilbudsgiver klagede herefter til Klagenævnet for Udbud og nedlagde påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at Aarhus Kommune havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1. Ifølge tilbudsgiveren var Aarhus Kommune ikke forpligtet til at afvise konkurrenceforslaget, fordi det netop blev indleveret inden fristens udløb.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Tilbudsgiver understøttede bl.a. sin nedlagte påstand med, at den manglende 3D-model ikke indeholdte informationer, der ikke allerede fremgik af det indleverede materiale. De to A3-mapper var desuden materielt identiske, og derfor mente tilbudsgiver, at Aarhus Kommune var i besiddelse af et komplet materiale til at foretage den fulde bedømmelse.

Tilbudsgiver gjorde det derudover klart, at det ikke fremgik af udbudsbetingelserne, at manglende dokumenter ville medføre afvisning af konkurrenceforslaget. Det fremgik derimod af udbudsbetingelserne, at Aarhus Kommune havde forbeholdt sig retten til at reparere på et fejlagtigt konkurrenceforslag.

Tilbudsgiveren påstod dermed, at Aarhus Kommune ikke var forpligtet til at afvise konkurrenceforslaget i den pågældende situation.

Aarhus Kommune gjorde det gældende i forhold til klagen, at adgangen til at reparere på et konkurrenceforslag - i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5, efter domstols- og klagenævnspraksis - er ganske snæver, og at det var kommunens vurdering, at de i hvert fald var berettiget og formentlig også forpligtet til at afvise konkurrenceforslaget.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet fandt, at den manglende aflevering af den ene version af de krævede dokumenter må svare til den situation, der er nævnt i forarbejderne til udbudslovens § 159, stk. 5. Her vil det være muligt for en ordregiver at anmode en tilbudsgiver om at reparere på formelle fejl, såsom aflevering i et forkert format. Klagenævnet fandt derfor, at Aarhus Kommune havde været berettiget til at anmode tilbudsgiveren om at indsende den manglende A3-mappe efter udløbet af afleveringsfristen.

I forhold til den manglende 3D-model, der først blev afleveret 37 minutter efter afleveringsfristens udløb, anførte klagenævnet, at tilbudsgiveren under de konkrete omstændigheder ikke havde fået en konkurrencefordel i form af viden, tid eller mulighed for at fremsætte et nyt tilbud.

Aarhus Kommune var dermed ikke forpligtet til at afvise konkurrenceforslaget på grund af den manglende A3-mappe og den manglende 3D-model, medmindre Aarhus Kommune - som følge af angivelser i udbudsmaterialet - var forpligtet til at afvise konkurrenceforslaget efter udbudslovens § 159, stk. 6. Udbudsmaterialet indeholdt imidlertid ikke en udtrykkelig bestemmelse om, at manglende indsendelse af dokumenter ville føre til, at konkurrenceforslaget ville blive afvist. Derfor var kommunen samlet set ikke forpligtet til at afvise konkurrenceforslaget.

Klagenævnet tog herefter stilling til, om Aarhus Kommune var berettiget til at afvise konkurrenceforslaget. Klagenævnet fandt, at det klart fremgik af udbudsmaterialet, at konkurrenceforslaget skulle indeholde de pågældende dokumenter. Det var derfor berettiget, at Aarhus Kommune afviste konkurrenceforslaget, da forslaget ikke levede op til kravene i udbudsmaterialet. Den manglende aflevering af det fulde materiale blev dog ikke anset som en åbenbar fejl, og derfor var Aarhus Kommune ikke forpligtet til at indhente de manglende dokumenter.

HjulmandKaptains bemærkninger til kendelsen

Kendelsen er endnu en i rækken, der viser det efterhånden velkendte faktum, at muligheden for at indhente supplerende oplysninger i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5, som udgangspunkt er en ret for ordregiver - men ikke en pligt. Der kan dog efter omstændighederne påhvile ordregiveren en forpligtelse til at indhente supplerende oplysninger, hvis en fejl umiddelbart fremstår som åbenlys og nem at rette, jf. Rettens dom i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen. Det vil dog efter vores opfattelse være en undtagelse, hvis en ordregiver ligefrem er forpligtet til at indhente supplerende oplysninger.

Endelig viser kendelsen, at en ordregiver kan være afskåret fra at indhente supplerende oplysninger i medfør af § 159, stk. 5, hvis ordregiveren i udbudsbetingelserne har angivet, at en bestemt fejl eller mangel vil føre til afvisning af tilbuddet, jf. § 159, stk. 6. Denne situation forelå dog ikke i den aktuelle sag. 

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med et udbud, så er du altid velkommen til at kontakte os.