Ordregiver kunne ikke lovligt anmode en tilbudsgiver om at indlevere yderligere referencer

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 29. april 2020. Eksponent ApS mod Gentofte Kommune.

Baggrunden for kendelsen

Kendelsen indledes med følgende: ”Kendelsen handler om et offentligt udbud efter udbudsloven og om en kontrakt omhandlende levering af en ny hjemmeside til Gentofte Kommune, herunder levering af et designkoncept, CMS-platform, support og vedligehold samt videreudvikling.”

Af udbudsbekendtgørelsen, afsnit III.1.3. fremgik det bl.a. og for så vidt angår Teknisk og Faglig kapacitet, at tilbudsgiver skulle anføre op til 3 referencer, som ”alene eller samlet opfylder mindstekravene”, hvilke oplysninger referencerne skulle indeholde, samt hvilke mindstekrav ordregiver stillede til tilbudsgivers referencer.

Som eksempel skulle tilbudsgiverne opfylde et mindstekrav om at have ”minimum tre (3) referencer fra tilsvarende opgave.”

Af udbudsbetingelserne kunne man læse en tilsvarende tekst under overskriften ”Oplysninger der skal udfyldes i ESPD`et”.

Den senere vindende tilbudsgiver indleverede sammen med sit tilbud et ESPD med tre referencer, men efter en konkret vurdering på baggrund af en henvendelse fra en anden tilbudsgiver, beder ordregiver den senere vindende tilbudsgiver om at ”oplyse en forskriftsmæssig reference.” Dette da ordregiver har vurderet, at én af de tre oprindelige referencer ikke lever op til ordregivers mindstekrav til referencerne.

Den senere vindende tilbudsgiver indleverer det, der ubestridt er mindst én reference, der lever op til ordregivers mindstekrav. Der er tale om en historisk reference – altså en allerede udført opgave – set i forhold til tidspunktet for tilbudsfristen.

Det er denne indhentelse af én eller flere supplerende referencer, der bliver klaget over til Klagenævnet for Udbud.

De centrale punkter i klagers indsigelser gik på følgende:

• Ordregiver har handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2 ved at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, hvis tilbud ikke opfyldte mindstekravene til teknisk og faglig formåen.
• Ordregiver har handlet i strid med udbudslovens § 159, stk. 5 ved at have anmodet tilbudsgiver om at fremsende en ny reference med henblik på at sikre tilbudsgivers opfyldelse af udbudsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og faglig formåen.

Og det får klager medhold i.

Vores bemærkninger

Kendelsen omhandler et spørgsmål, som vi som rådgivere har modtaget mange  gange, efter udbudsloven er trådt i kraft, og som det helt klart har været ønsket fra ordregiversiden, at der var et pragmatisk svar på.

Med udbudsloven fulgte § 159, stk. 5 og herunder en udtrykkelig mulighed for at anmode om at få en ansøgning eller et tilbud suppleret, når der mangler specifikke dokumenter, eller ansøgningen/tilbuddet var ufuldstændigt.

Forarbejderne til § 159, stk. 5 anfører i tråd med dette, at ordregiver som udgangspunkt f.eks. vil kunne anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at indlevere et ESPD, hvis dette ved en fejl ikke er indleveret. Beskrivelsen af referencer angives netop i ESPD`et.

Grænsen herfor er udtrykt i § 159, stk. 5 ved, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke må gives mulighed for at indlevere en ny ansøgning eller et nyt tilbud.

Dette skal forstås sådan, at indleveringen af oplysninger eller dokumenter efter anmodning fra ordregiver i henhold til § 159, stk. 5, ikke må give den pågældende ansøger eller tilbudsgiver en uberettiget konkurrencefordel – f.eks. mere tid til at gøre sig ”attraktiv” som ansøger eller tilbudsgiver.

Det er netop i dette grænsefelt – uberettiget konkurrencefordel – at vi havde forventet, at spørgsmålet om muligheden for at indlevere en (yderligere) reference ville blive vurderet.

Derfor er Klagenævnet for Udbuds kendelse i denne sag måske også lidt overraskende. Det fremgår således af Klagenævnet for Udbuds præmisser, at ordregiver havde tilsidesat § 159, stk. 6. Denne bestemmelse omhandler den situation, at ordregiver udtrykkeligt har anført i udbudsmaterialet, at en bestemt fejl vil føre til, at en ansøgning eller et tilbud vil blive afvist. I så fald vil ordregiver ikke kunne reparere på situationen med henvisning til § 159, stk. 5 – den dør har ordregiver i givet fald selv lukket for.

Kendelsen giver indtrykket af, at allerede fordi der var stillet mindstekrav til referencerne som dokumentation for tilbudsgivernes tekniske og faglig formåen, så havde ordregiver samtidig afskåret sig fra at reparere på den situation, at der ikke forelå 3 referencer på tilbudsfristens udløb, som opfyldte ordregivers mindstekrav.

Det er et problem, da udbudslovens § 140, stk. 2 stiller krav om, at ordregiver skal fastsætte kravene til ansøgernes eller tilbudsgivernes egnethed som netop mindstekrav.

Det kan dog næppe være en korrekt konklusion at drage så firkantet. Det kan snarere se ud til, at Klagenævnet har betragtet situationen sådan, at det var et mindstekrav, at de (oprindeligt) indleverede referencer (op til tre stk.) skulle opfylde ordregivers krav til teknisk og faglig formåen.

Uanset hvordan kendelsen skal tolkes, så giver kendelsen på ny anledning til overvejelser i forhold til ikke at fastsætte (mindste)krav til ansøgernes egnethed i de begrænsede udbudsprocedurer, men derimod at ”nøjes” med en udvælgelse efter udbudslovens § 145, stk. 2. Derudover giver kendelsen naturligvis anledning til i et hvert tilfælde at vurdere nødvendigheden af at fastsætte (mindste)krav til tilbudsgivernes egnethed i offentlige udbud.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med tilrettelæggelsen eller igangværende udbud, er du altid velkommen til at kontakte os.