01. sep 2022

Ordregiver havde i tilstrækkeligt omfang søgt at udligne konkurrencefordele for den hidtidige leverandør

01. sep 2022
I hvilket omfang har en ordregiver pligt til at søge at udligne konkurrencefordele for den hidtidige leverandør i et IT-udbud? Det bidrager Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 27. juli 2022, Edora A/S mod Københavns Kommune og Aalborg Kommune til forståelsen af. Læs mere om sagens faktum, parternes påstande og kendelsen her.

Et udbud efter udbudsloven: Kontrakt om levering af en borgerbookingløsning

Sagen vedrører et udbud efter udbudsloven, hvor Københavns Kommune og Aalborg Kommune (”kommunerne”) udbød en kontrakt om levering af en borgerbookingløsning.

Den udbudte kontrakt angik udvikling, implementering, vedligeholdelse, drift, support og videreudvikling af borgerbookingløsningen.

Borgerbookingløsningen skulle blandt andet integreres med kommunernes eksisterende EOJ-løsning, kaldet Cura. Blandt de potentielle tilbudsgivere til bookingløsningen var således også leverandøren af kommunernes eksisterende EOJ-løsning.

Forud for udbuddet havde kommunerne afholdt en markedsdialog, og – formodes det – afgivet nærmere oplysninger om Cura, som den nye borgerbookingløsning skulle integreres med.

På den baggrund havde kommunerne i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet i øvrigt anført, hvilke tiltag der var gjort for at udligne eventuelle konkurrencefordele.

Tiltagene indebar særligt offentliggørelsen af dokumentation om Curas standard API’er, som skal anvendes ved integration til Cura,  og udbudsmaterialet indeholdt derfor bilagene: - Cura API Examples - SLI0357 Cura API Introduction - FHIR Starter Eksisterende EOJ- leverandør.

Samtidig havde kommunerne sikret, at der ved henvendelse til kommunernes eksisterende EOJ-leverandør, Systematic, kunne opnås adgang til dokumentation og detaljeret snitfladebeskrivelse i et ”sandkassemiljø” ved at rette henvendelse til Systematic. Det krævede dog indgåelse af en standard tilslutningsaftale.

Tilbudsgiver klager over manglende udligning af konkurrencefordel

Systematic vandt kommunernes udbud, og en ikke-vindende tilbudsgiver, Edora A/S, indgiver herefter en klage til Klagenævnet for Udbud over bl.a., at kommunerne ikke have udlignet Systematics konkurrencefordel ved at være eksisterende EOJ-leverandør.

Til at understøtte sin klages synspunkter om en uberettiget konkurrencefordel havde Edora A/S bl.a. indhentet en teknisk erklæring, der gik på, i hvilket omfang adgang til udbudsmaterialets bilag vedrørende Cura var tilstrækkelig til at kunne udvikle en service, der skulle integreres med Cura. Dermed også, om der således var forskel i den viden Systematic og Edora A/S havde, da man skulle afgive tilbud.

Klagenævnet for Udbuds afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke Edora A/S medhold.

Det skyldes særligt, at tilbudsgiverne skulle afgive tilbud på baggrund af udbudsmaterialets dokumenter, herunder bilagene vedr. Cura. Tilbudsgiverne kunne derfor lægge oplysningerne i bilagene til grund ved sin tilbudsgivning.

Klagenævnet lægger derudover vægt på indholdet af det sandkassemiljø, der kunne opnås adgang til, men også at Edora A/S ikke havde anmodet om adgang til sandkassemiljøet.

Klagenævnet kommer herefter frem til, at kommunerne havde truffet tilstrækkelige foranstaltninger med henblik på at udligne de fordele, Systematic A/S har som leverandør af Cura.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er i tråd med klagenævnets faste praksis vedrørende udligning af en eksisterende leverandørs konkurrencefordele.

En tilbudsgiver, som klager over sådanne konkurrencefordele, skal kunne påvise, at ordregiver har undladt at udligne en konkurrencefordel, som kunne udlignes teknisk enkelt, hvis udligningen er økonomisk rimelig, og udligningen ikke indebærer en tilsidesættelse af leverandørens rettigheder.

Sagen giver desuden en god rettesnor i forhold til at udligne en konkurrencefordel i IT-udbud. Her vil det f.eks. jævnligt være tilfældet, at:

  • en udbudt it-løsning skal integreres med eksisterende leverandørers løsninger, eller
  • en vedligeholdelsesaftale forudsætter kendskab til den løsning, som vedligeholdelsesaftalen omhandler, og/eller
  • at en udbudt it-løsning forudsætter kendskab til den eksisterende løsning, som nyudviklingen skal erstatte.

Når der i disse tilfælde er sammenfald mellem en nuværende leverandør og en potentiel tilbudsgiver, opstår spørgsmålet om den uberettigede konkurrencefordel altid.

Det er således blandt andet centralt, at der i enhver systemanskaffelses kontraktgrundlag er bestemmelser, som sikrer, at der kan opnås adgang til de relevante og centrale oplysninger om en eksisterende it-løsning i tilfælde af relaterede it-løsningers udbud.

Det modsatte tilfælde vil Klagenævnet for Udbud sjældent have ”forståelse” for. Se i den forbindelse bl.a. Klagenævnet for Udbuds kendelse, Sagemcom Energy & Telecom SAS mod Vores Elnet A/S. Den kendelse kan læses her

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til IT-udbud eller EU-udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbud.

Tak for din henvendelse

Vi har sendt dig en kvittering via mail og kontakter dig hurtigst muligt.

Har du en sag, hvor du mangler advokathjælp?

Vores advokater står klar til at hjælpe

Vil du vide mere, eller har du brug for hjælp, så udfyld felterne. Så kontakter vi dig hurtigst muligt og senest den følgende hverdag.

Vi anbefaler, at du ikke indtaster nogle følsomme personoplysninger (f.eks. helbredsoplysninger) eller cpr. nr. i kontaktformularen.

Se vores persondatapolitik her