07. jul 2021

Ny EU-dom med praktisk betydning for udbud af rammeaftaler

07. jul 2021
Ved Klagenævnet for Udbud verserer der i øjeblikket en sag mellem Simonsen & Weel A/S og Region Nordjylland og Region Syddanmark, hvor den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse ikke indeholdt informationer om bl.a. rammeaftalens værdi. Sagen har været forbi EU-domstolen, og i denne nyhed kan du læse mere om domstolens afgørelse og få svar på en række udvalgte praktiske spørgsmål, der nu opstår i lignende udbud.

Sag C-23/20 Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark – nogle udvalgte praktiske spørgsmål.

Baggrunden for dommen

Den 17. juni 2021 afsagde EU-Domstolen dom i den præjudicielle forlæggelse af Klagenævnet for Udbuds spørgsmål under den verserende sag ved Klagenævnet for Udbud mellem Simonsen & Weel A/S og Region Nordjylland og Region Syddanmark.

Sagen handler om et offentligt udbud efter udbudsloven vedrørende en rammeaftale mellem Region Nordjylland og en enkelt aktør om køb af sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner.

Region Syddanmark deltog alene i udbuddet på en option.

Den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse indeholdt ikke oplysninger om udbuddets anslåede værdi, den anslåede værdi af rammeaftalen for Region Nordjylland eller optionen på rammeaftalen for Region Syddanmark. Udbudsbekendtgørelsen indeholdt heller ikke oplysninger om rammeaftalernes maksimale værdi eller om den anslåede mængde eller den maksimale mængde af varer, der påtænkes indkøbt under rammeaftalerne.

Klagers opfattelse af sagen

Det er derfor bl.a. klagerens opfattelse, at regionerne har tilsidesat udbudslovens § 128, stk. 2, omhandlende pligten til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse indeholdende de oplysninger, der er påkrævet efter udbudsdirektivets bilag V, del C.

Om der er en sådan EU-udbudsretlig pligt til at oplyse både den anslåede værdi og/eller mængde samt en maksimal værdi og/eller mængde i udbudsbekendtgørelsen, alternativt i udbudsmaterialet i øvrigt, ja det er dét, EU-Domstolen har skulle tage stilling til.

EU-domstolens krav til indholdet i udbudsbekendtgørelsen

Præmis 74 i EU-Domstolens dom af den 17. juni 2021 er sådan set klar nok:

”i udbudsbekendtgørelsen skal angives den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, og at når denne grænse er nået, vil den nævnte rammeaftale have udtømt sine virkninger.”

Vel nok med den nuance fra dommens præmis 71, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ikke er tilsidesat, hvis oplysningerne om den maksimale mængde eller maksimale værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen, alene fremgår af udbudsbetingelserne, og disse er gjort tilgængelige for tilbudsgiverne senest på datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen.

I praksis ved at indsætte et link til den udbudsportal, hvor udbudsmaterialet er frit tilgængeligt for markedet.

Udvalgte praktiske spørgsmål ved udbud af rammeaftaler efter EU-domstolens afgørelse

EU-domstolens afgørelse kommer givet vis til at rejse nogle praktiske og juridiske spørgsmål i forbindelse med udbud af rammeaftaler.

Vi giver vores bud på nogle udvalgte praktiske spørgsmål i den resterende del af dette nyhedsbrev.

Spørgsmålene og svarene tager sit udgangspunkt i, at vi har at gøre med et indkøb, der er omfattet af udbudslovens afsnit II.

Hvad skal du skrive om rammeaftalens værdi i din udbudsbekendtgørelse?

Til det spørgsmål må svaret være, at det vil være tilstrækkeligt at udfylde udbudsbekendtgørelsens Del II.1.5 og II.2.6 omhandlende rammeaftalens anslåede samlede værdi og anslåede værdi.

Det er også vores opfattelse, at det, formelt, er en forpligtigelse at oplyse om både den anslåede mængde eller værdi og den maksimale mængde eller værdi i udbudsbekendtgørelsen.

Indgår der flere ordregivere i udbuddet (fællesudbud), vil det være den samlede anslåede mængde/værdi og den samlede maksimale mængde/værdi af ordregivernes rammeaftale(r), der skal anføres i udbudsbekendtgørelsen. Er ordregivernes indkøb opdelt i delaftaler, vil det være mængder/værdier for de enkelte delaftaler, der skal oplyses.

Det vil næppe være nødvendigt specifikt at angive, at værdien oplyst i Del II.1.5 og/eller II.2.6 er udtryk for netop den maksimale værdi af de varer, der skal leveres i henhold til rammeaftalen. Behandles spørgsmålet ikke yderligere i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, vil det sandsynligvis også blive tolket sådan af Klagenævnet for Udbud, at de oplyste værdier (forudsat der er skrevet det samme tal begge steder), er udtryk for rammeaftalens maksimale værdi. Det får som bekendt afgørende betydning for den fremtidige anvendelse af rammeaftalen.

Derudover vil det være relevant at synliggøre, at der er forskel på rammeaftalens anslåede værdi og rammeaftalens maksimale mængde eller maksimale værdi. Bl.a. derfor vil det ofte være relevant at uddybe nærmere om baggrunden for den/de opgjorte værdi(er).

Rammeaftalens anslåede værdi vil da være udtryk for ordregivers bedste skøn over den realistiske omsætning på rammeaftalen for tilbudsgiver, mens rammeaftalens maksimale mængde eller maksimale værdi vil være udtryk for ordregivers ovennævnte skøn tillagt en ”buffer” for fremtidige anskaffelser på rammeaftalen.

Endvidere vil det, både af hensyn til konkurrencen/tilbudsgivernes prissætning, men måske også for at sikre gennemsigtighed ordregiverne imellem, være en anbefaling, at de opgjorte mængder/værdier uddybes yderligere i udbudsbetingelserne – f.eks. med en fordeling pr. ordregiver.

Det er næppe afgørende, hvor henne den anslåede værdi og rammeaftalens maksimale mængde eller maksimale værdi er oplyst i selve bekendtgørelsen (enten Del II.1.5 og II.2.6), når blot ordregiver oplyser nærmere om de anførte værdier i eksempelvis Del II.2.14 Yderligere oplysninger. 

Er der på baggrund af dommen en række ”ulovlige” igangværende EU-udbud af rammeaftaler i Danmark i øjeblikket?

Det er der ikke meget, der tyder på.

I hvert fald ikke på grund af en tilsidesættelse af forpligtelsen til at give oplysninger om rammeaftalens anslåede værdi og den maksimale mængde eller maksimale værdi.

Ved at kaste et blik på eksempelvis 50 udbudsbekendtgørelser omhandlende udbudsloven og for perioden 21. maj 2021 til den 1. juni 2021 kan det konkluderes, at der heriblandt er 18 EU-udbud af rammeaftaler.

I kun to af de offentliggjorte udbudsbekendtgørelser er Del II.1.5 og II.2.6 ikke udfyldt.

Mere relevant er det nok at spørge, hvilke overvejelser der ligger bag de oplyste ”tal” i udbudsbekendtgørelserne, herunder om der heri ligger en stillingtagen med det udgangspunkt, at rammeaftalen vil have udtømt sine virkninger, når der er fortaget indkøb svarende til oplysningerne i udbudsbekendtgørelsen, forudsat der ikke er yderligere oplysninger om rammeaftalens maksimale værdi i udbudsbetingelserne.

Vil ordregiver fremadrettet arbejde med maksimale mængder eller en maksimal værdi i sine udbudsbekendtgørelser og udbudsbetingelser?

Her er der nok ikke noget klart svar på forhånd.

Ved at arbejde med mængder vil ordregiver kunne ”undgå” den udfordring, at priserne i det/de afgivne tilbud, og hvorpå der finder en tildeling sted, overstiger det prisniveau, som ordregiver havde regnet med. Dette med den konsekvens, at ordregiver kan købe færre mængder end forventet, før den maksimale værdi er udnyttet.

Til gengæld er det sandsynligt, at det i udbud med et stort antal varelinjer vil være vanskeligt at opgøre maksimale mængder. Det kunne tale for, at der primært bliver tale om at anføre maksimale værdier i såvel udbudsbekendtgørelser som udbudsbetingelser. I hvert fald i denne type af udbud.

Spørgsmålet om, hvorvidt der vil blive anvendt maksimale mængder eller maksimale værdier, har muligvis også sammenhæng med et andet praktisk spørgsmål, som vi ser nærmere på nedenfor.

Bør ordregiver basere sin evalueringsmodel på rammeaftalens anslåede mængde/værdi eller maksimale mængder/værdier?

Det spørgsmål må særligt være relevant at overveje i udbud med flere varelinjer.

Her vil det f.eks. være en relevant overvejelse, om det kommende indkøbsbehov vil kunne forestilles at ændre sig i det eller de scenarier, som ordregiver har ønsket at tage højde for ved opgørelsen af rammeaftalens maksimale mængder eller den maksimale værdi?

Overvejelsen kunne således gå på, om det eksempelvis er det antal varer, det antal rådgivertimer, den kvalitative fordeling mellem varer eller rådgivertimer, indeholdt i opgørelsen af den maksimale mængde/værdi, der skal danne grundlag for tilbudslisten? 

Uanset om ordregiver vil anvende mængder eller vægtede varelinjer på tilbudslisterne, forekommer det at være mest retvisende, at tilbudslisten bør tage udgangspunkt i rammeaftalens anslåede mængder eller værdi. Ikke de maksimale mængder eller den maksimale værdi. 

Det nævnte udgangspunkt vil harmonere bedst med gennemsigtighedsprincippet samt med parternes forventninger til rammeaftalen. Det gælder, uanset om man måtte være ordregiver eller tilbudsgiver.

Det valg, ordregiver har truffet i forhold til sin evalueringsmodel, bør beskrives nærmere i udbudsbetingelserne.

Afslutning

Som det fremgår, vil EU-dommen sandsynligvis medføre en lang række af praktisk og juridiske spørgsmål vedr. udbud af rammeaftaler. Vi har behandlet nogle få i dette nyhedsbrev.

Andre spørgsmål kunne være, hvilke sanktioner Klagenævnet for Udbud vil kunne tage i brug, hvad der skal ske med rammeaftaler, når den angivne maksimale mængde/værdi er opnået, og hvad gælder egentlig for de rammeaftaler, der allerede har været udbudt, men hvor udbudsbekendtgørelsen ikke indeholdt hverken en anslået mængde/værdi eller en maksimal mængde/værdi?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til arbejdet med rammeaftaler eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Tak for din henvendelse

Vi har sendt dig en kvittering via mail og kontakter dig hurtigst muligt.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med udbudsret?

Vores advokater står klar til at hjælpe

Vil du vide mere, eller har du brug for hjælp, så udfyld felterne. Så kontakter vi dig hurtigst muligt.

Vi anbefaler, at du ikke indtaster nogle følsomme personoplysninger (f.eks. helbredsoplysninger) eller cpr. nr. i kontaktformularen.

Se vores persondatapolitik her