Mindstekrav i en rammeaftale måtte ikke ændres uden at gennemføre et nyt udbud

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 19. maj 2020. Alsvognen I/S mod FynsBus, Sydtrafik og Midttrafik.

Kendelsen handler om et gennemført offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og om et antal rammeaftaler vedrørende udførelse af flextrafik.

Trafikselskaberne indgik rammeaftaler med over 200 leverandører

På baggrund af det gennemførte udbud blev der indgået en række rammeaftaler med flere end 200 leverandører og med udgangspunkt i forskellige vogntyper.

Trafikselskaberne ville herefter tildele kørsler til de forskellige leverandører afhængigt af, hvilken vogntype de enkelte leverandører stillede til rådighed. Denne tildeling af kørsler skulle ske via en automatiseret fremgangsmåde understøttet af et IT-system.

Af rammeaftalen fremgik det bl.a., at ”Kravene til vogntyperne er minimumskrav. Disse minimumskrav skal opfyldes af alle vogne af de pågældende typer i hele aftaleperioden, inkl. ved udnyttelse af optionen på forlængelse.”

Der fremgik herefter af rammeaftalen, at en række krav til størrelsen på køretøjerne (mål) skulle efterleves. I den forbindelse fremgik det blandt andet, at der skulle være plads til mindst 2 kørestole.

Trafikselskaberne efterlevede ikke minimumskravene

Nogle måneder inde i rammeaftalernes løbetid retter én af leverandørerne henvendelse til trafikselskaberne.

Den pågældende leverandør undrer sig over ikke at blive tildelt kørsler inden for udvalgte vogntyper.

Det var leverandørens opfattelse, at leverandørens vogne opfyldte mindstekravet om, at vognene skulle have plads til mindst to kørestole. Derudover mente leverandøren, at trafikselskaberne tildelte ordrer til leverandører, som kunne levere billigere vogne, der ikke opfyldte mindstekravet om plads til to kørestole.

Vognkapacitetskravet om to kørestole justeres

Denne henvendelse fører til, at trafikselskaberne, efter eget udsagn, ”justerer vognkapacitetsindstillingerne, så der i biler, der ikke er store nok, kun kan komme én stor kørestol med eller to almindelige.”

Det er dette tiltag, der bliver klaget over til Klagenævnet for Udbud.

Leverandørens klage til Klagenævnet for udbud

De centrale punkter i klagers indsigelser gik på følgende:

• Det var i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1, samt artikel 89, stk. 4 sammenholdt med stk. 5, at frafalde mindstekravet om pladskrav til vogntyperne 5 og 6 uden at gennemføre en ny udbudsprocedure, idet mindstekravet udgør et grundlæggende element.
• Klagenævnet for Udbud skal erklære de herefter ulovlige tildelinger af kontrakter for uden virkning og pålægge trafikselskaberne en økonomisk sanktion.

Og det får klager medhold i.

HjulmandKaptains kommentarer

Kendelsen omhandler et meget relevant praktisk spørgsmål, nemlig i hvilket omfang kan ordregiver acceptere ændringer af en allerede indgået kontrakt?

Med det seneste EU-udbudsdirektiv samt udbudsloven fik ordregiver klarere rammer for, hvilke muligheder der er for at lave om på en allerede indgået kontrakt eller rammeaftale. At kendelsen her handler om forsyningsvirksomhedsdirektivet – nærmere bestemt artikel 89, stk. 4 og 5 gør i den forbindelse ingen forskel.

Ordregiver kan ikke ændre på grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale

Den juridiske ramme i såvel udbudsloven som forsyningsvirksomhedsdirektivet er fortsat, at ordregiver ikke kan lave om på grundlæggende elementer i en kontrakt eller en rammeaftale efter denne er indgået, uden derved at tilsidesætte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Har ordregiver behov for at aftale en ændring af kravene til selve leverancen (grundlæggende), som tilfældet var i denne kendelse, må ordregiver sikre ved et udbud, at kontrakten eller rammeaftalen i sin ændrede form fortsat har været konkurrenceudsat.

Ændringer som ikke vil være lovlige uden nyt udbud

Såvel udbudsloven som forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder herefter eksempler på ændringer, der som udgangspunkt ikke vil være lovlige.

Det er bl.a. ændringer, som

• forrykker den økonomiske balance til leverandørens fordel, og på en måde som kontrakten eller rammeaftalen ikke gav mulighed for inden ændringen,
• ville have tiltrukket yderligere deltagere til udbudsproceduren, hvis ændringerne havde været kendt allerede under udbuddet.

Særligt det sidstnævnte er vanskeligt at arbejde med i praksis.

Det er underordnet for lovligheden af den tilladte ændring, om den er ensidig. Det vil sige, det er underordnet, hvorvidt ændringen er et udtryk for ordregivers frafald af kravet, eller om ændringen er kommet i stand efter gensidig aftale mellem kontraktens parter.

Det er også underordnet for lovligheden af den tilladte ændring, om denne er udtryk for en forligsmæssig løsning på en misligholdelsessituation jf. sagskomplekset vedrørende Finn Frogne mod Rigspolitiet, EU-domstolens dom i C-549/14.

Det er ikke i sig selv afgørende, men givetvis meget nærliggende for, at der er tale om en udbudspligtig ændring af en igangværende kontrakt eller vilkårsfrafald, at ændringen omhandler et mindstekrav som tilfældet var i denne kendelse.

Således fremgår det af Klagenævnets præmisser, at mindstekravet var egnet til at afholde potentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud, og at tilbudsgivere ville have større omkostninger ved anskaffelse og drift af vogne, der overholder mindstekravet. Dermed ville tilbudsgivere, der overholdt mindstekravet i forbindelse med det afgivne tilbud have været mindre konkurrencedygtige.

Klagenævnet prøver altså betydningen af det pågældende mindstekrav, set i forhold til bl.a. forsyningsvirksomhedsdirektivets eksempler på væsentlige ændringer, såsom forrykkelsen af den økonomiske balance og deltagersammensætningen i forbindelse med udbuddet.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med reglerne for ændring af (mindste)krav i et udbud eller efter kontraktindgåelsen er du altid velkommen til at kontakte os.