Mangelfuld udfyldt udbudsbekendtgørelse førte til annullering af tildelingsbeslutningen

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 3. april 2020. Kære Pleje ApS mod Fredericia Kommune.

Baggrunden for kendelsen

Kendelsen er en sag mellem Kære Pleje ApS og Fredericia Kommune og handler om et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit III og om en rammeaftale om personlig pleje og praktisk bistand.

I kendelsen er dele af ordregivers udbudsbekendtgørelse gengivet, og heraf kan man læse, at ordregiver ikke havde udfyldt udbudsbekendtgørelsens del IV: Procedure, afsnit IV.1 Beskrivelse eller afsnit IV.1.11 Tildelingsprocedurens hovedtræk.

Det bemærkes i den forbindelse, at da ordregivers kontrakt er omfattet af udbudslovens afsnit III, er der tale om et indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser.

Det betyder bl.a., at ordregiver skal gøre brug af de dertilhørende standardformularer jf. udbudslovens § 187, stk. 2.

Det fremgik endvidere, at tilbudsgiver skulle anføre mindst én reference omhandlende en kontrakt vedrørende ”praktisk bistand” og ”personlige plejeopgaver døgnet rundt”.

 De centrale punkter i klagers indsigelser gik på følgende:

• Ordregiver har handlet i strid med udbudslovens § 187, stk. 2, jf. udbudsdirektivets bilag V, del H ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have beskrevet hovedelementerne i tildelingsproceduren, herunder tildelingskriteriet ved udbuddet.
• Ordregiver har handlet i strid med principperne i udbudslovens § 2 ved at have fastsat et uklart mindstekrav vedr. referencer (begreberne praktisk bistand og personlige plejeopgaver døgnet rundt).

Og det får klager medhold i.

Vores bemærkninger

Særligt kendelsens problemstilling vedrørende udfyldelse af udbudsbekendtgørelsen er som nævnt et meget omtalt emne.

Det er f.eks. kernen i sagskomplekset vedrørende Klagenævnet for Udbuds præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen i Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark, at ordregiver ikke havde udfyldt udbudsbekendtgørelsens afsnit II.1.5 ”Anslået samlet værdi” af rammeaftalen. Det samme var tilfældet for udbudsbekendtgørelsens afsnit II.2.6. om ”Anslået værdi”.

I kendelsen vedrørende Kære Pleje ApS mod Fredericia Kommune bliver det, modsat Simonsen & Weel mod Region Nordjylland og Region Syddanmark aldrig omstridt, om ordregiver burde have udfyldt udbudsbekendtgørelsen anderledes.

Det kan nemlig udledes klart af bilag v, del H til udbudsdirektivet, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde en kort beskrivelse af hovedelementerne i den tildelingsprocedure, der skal anvendes. Ordregiver erkender derfor også overtrædelsen under klagesagen.

Det har til gengæld givetvis overrasket ordregiver, at Klagenævnet for Udbud annullerer tildelingsbeslutningen, bl.a. på baggrund af den mangelfulde udbudsbekendtgørelse. Noget, der ellers kunne betragtes som en overtrædelse af blot formel betydning.

Det er fast indarbejdet i praksis fra Klagenævnet for Udbud, at en overtrædelse af udbudsreglerne skal være konkret og væsentlig for det pågældende udbud, førend Klagenævnet for Udbud vil benytte annullering som sanktion. Man kunne således også mene, at idet en interesseret økonomisk aktør kunne læse af udbudsbetingelserne i øvrigt, hvilken tildelingsprocedure ordregiver ville gøre brug af, så har det ikke haft nogen reel betydning, at der manglede de selvsamme oplysninger i selve udbudsbekendtgørelsen.

Men her vender Klagenævnet for Udbud risikoen for den betragtning om, således det er ordregiver, der skal sandsynliggøre, at den mangelfulde udbudsbekendtgørelse har været uden betydning for, hvilke virksomheder der har valgt at afgive tilbud.

Der er derfor (fortsat) god grund til at være nøje opmærksom på kravene til indholdet af de pligtige standardformularer såsom udbudsbekendtgørelserne, jf. bilag V til udbudsdirektivet.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med tilrettelæggelsen eller igangværende udbud, så er du altid velkommen til at kontakte os.