Må tilbudsgiver yde rådgivning til ordregiver forud for et offentligt udbud?

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 11. november 2020 Niras A/S mod Ejendomsfonden Vandkulturhuset Papirøen

Sagen gengivet kort

Sagen omhandler et udbud med forhandling efter udbudsloven og vedrører bygherrerådgivning vedrørende opførelsen af et nyt vand- og kulturhus – fra projektforslagsfasen og frem.

Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, med 2 underkriterier i form af 1) pris og 2) organisation, bemanding og proces.

På baggrund af et dispositionsforslag udbød ordregiver opførelse af projektet Vandkulturhuset Papirøen i totalentreprise.

Bygherrerådgiver i forbindelse med totalentrepriseudbuddet var COWI A/S (COWI), og COWI havde i det hele taget haft denne rolle i projektets levetid frem til og med totalentrepriseudbuddet. Det inkluderede blandt andet at have bistået ordregiver med at gennemføre en projektkonkurrence om samme projekt.

Udbuddet, som denne klagesag handler om, skulle sikre, at opgaven med bygherrerådgivning blev overtaget fra COWI.

COWI deltager herefter i udbuddet som tilbudsgiver og vinder dette. Godt nok afgiver COWI ikke tilbuddet med den laveste pris, men COWIs tilbud vurderes at have en tilstrækkelig meget bedre ”kvalitet”, hvorfor COWI vinder udbuddet.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Allerede før fristen for det indledende tilbud er der én af tilbudsgiverne, der stiller et kritisk spørgsmål til, om COWI kan medvirke som tilbudsgiver qua deres rolle som bygherrerådgiver hidtil. Det vurderer ordregiver ikke er et problem, og udbudsprocessen fortsætter uden yderligere bemærkninger om konkurrencefordele.

Først da meddelelserne om tildeling er sendt ud, melder den tredje af tilbudsgiverne sig på banen med en klage over bl.a. uberettigede konkurrencefordele.

Klagen indeholder en påstand om, at ”Vandkulturhuset Papirøen har handlet i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet i udbudslovens § 2 ved at tildele kontrakten til COWI, til trods for at COWI har været dybdegående involveret i projektet allerede forud for udbuddet, og COWI således har haft en konkurrencemæssig fordel, der ikke er udlignet over for de øvrige tilbudsgivere”.

Derudover klages der over, at evalueringen af de indkomne tilbud har været usaglig og i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Klager får dog ikke medhold i klagen.

I afgørelsen lægger Klagenævnet særlig vægt på, at COWI ikke var involveret i forberedelsen af udbuddet af bygherrerådgivningen, og at den forudgående rådgivning ikke relaterede sig direkte til den efterfølgende udbudte opgave.

Derudover havde ordregiver forlænget tilbudsfristen under udbuddet og havde givet adgang til materialet fra udbuddet af totalentreprisen sammen med udbudsmaterialet vedrørende bygherrerådgivningen.

HjulmandKaptains kommentarer

Med afgørelsen lægger Klagenævnet sig i det spor, der senest blev lagt i kendelsen af den 15. april 2020 JSK Container A/S mod I/S Vestforbrænding.

I den nævnte sag havde ordregiver købt rådgivning med henblik på at få udarbejdet en designmanual og prototyper på skilte til ordregivers genbrugspladser.

Efterfølgende udbød ordregiver produktion og levering af disse skilte til genbrugspladserne, og det udbud vandt ordregivers tidligere rådgiver.

Uagtet ordregiver, under udbuddet, ligefrem havde stillet spørgsmål til bl.a. designmanualen videre til den tidligere rådgiver, og denne efterfølgende havde leveret svar til brug for forståelsen af udbudsmaterialet, var der heller ikke i den sag tale om en sådan konkurrencefordel, at ordregiver havde tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Sager om uberettigede konkurrencefordele som følge af forudgående rådgivning tager normalt sit udgangspunkt i konkrete situationer forelagt Klagenævnet for Udbud.

Fra udbudsloven og klagenævnspraksis vil vi dog stadig kunne udlede nogle generelle råd til ordregiver og den potentielle tilbudsgiver med henblik på at undgå en sådan situation:

• Det er ikke automatisk ensbetydende med konkurrencefordrejning, at ordregiver har modtaget rådgivning fra den potentielle tilbudsgiver forud for det aktuelle udbud. Det gælder uanset, om denne rådgivning er ydet på baggrund af en rådgiveraftale eller via en markedsdialog.
• Forberedelsen/udarbejdelsen af selve udbudsmaterialet bør foregå uden involvering af rådgivning fra en potentiel tilbudsgiver. Det bør dog ikke være problematisk med en markedskonsultation også under forberedelsen af udbudsmaterialet – f.eks. vedrørende markedsstandarder for forretningsgange ved levering af det kommende udbuds kontraktgenstand. Det gælder særligt, hvis ordregiver sørger for at spørge bredt – og ikke baserer sin forberedelse på en enkelt virksomheds oplysninger derom.
• Al dialog med potentielle tilbudsgivere dokumenteres af ordregiver.
• Ordregiver bør have en nøje opmærksomhed på at give fuld og direkte adgang til eventuelt materiale som resultat af den forudgående rådgivning. Det samme gælder oplysninger udvekslet mellem ordregiver og den eller de potentielle tilbudsgivere forud for udbuddet i øvrigt og som har relevans for at kunne opnå en kontrakttildeling.
• Giv adgang til besigtigelser af ordregivers fysiske forhold, hvis dette har relevans for opfyldelsen af den kommende kontrakt.
• Sæt ekstra tid af til frister for at afgive tilbud eller ansøgning og tilbud.
• Det vil som klar hovedregel ikke være en mulighed at benytte en rådgiver til at udarbejde udbudsbetingelser og kontrakt eller i forbindelse med evalueringen af indkomne tilbud, mens dennes kollegaer agerer tilbudsgivere.

Hvis du har spørgsmål til udbud eller markedsdialog, så kontakt os for en nærmere drøftelse på +45 7015 1000.