Hvornår kan en ordregiver indgå en dækningskontrakt som følge af misligholdelse af den tidligere leverandør?

De vigtigste pointer fra afgørelsen

Afgørelsen bidrager til praksis om, hvornår en ordregiver kan indgå en dækningskontrakt som følge af misligholdelse af den tidligere leverandør.

Vigtige pointer fra kendelsen er:

• En ordregiver er ikke berettiget til at indgå en dækningskontrakt i medfør af udbudslovens § 80, stk. 5, hvis der forud for ophævelsen med den tidligere leverandør har været et længerevarende forløb med reklamationer, der ikke har medført forbedringer af de leverede ydelser. I sådanne tilfælde foreligger der ikke tvingende grunde, som ordregiveren ikke kunne forudse.
• Hvis der indgås en dækningskontrakt, skal omfanget heraf begrænses til de ydelser, der er absolut nødvendige, og som derfor ikke kan afvente et nyt udbud, der eventuelt kan gennemføres efter hasteproceduren.
• Varigheden af en dækningskontrakt bør begrænses. En ordregiver må derfor gøre rimelige bestræbelser på at få indgået en ny kontrakt snarest muligt, så varigheden af dækningskontrakten begrænses mest muligt.

Du kan læse mere om sagens faktum i det følgende samt HjulmandKaptains bemærkninger til afgørelsen.

Har du spørgsmål til dækningskontrakter eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Kontrakt indgået uden udbud: Kontrakt om udførelse af rengøringsservice og vinduespolering

Ordregiver, Herlev Kommune, indgik efter afholdelse af et offentligt udbud i november 2020 kontrakt med KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen om udførelse af rengøringsservice og vinduespolering. Kontrakten havde en værdi på 83.491.374 kr., svarende til en årlig kontraktsum på 13.915.229 kr.

Ni måneder senere i august 2021 ophævede ordregiver kontrakten som følge af væsentlig misligholdelse, hvorefter ordregiver indgik en midlertidig såkaldt dækningskontrakt med Coor Service Management A/S for perioden august 2021 til og med maj 2022, som skulle dække ordregivers behov for rengøring, indtil ordregiver havde mulighed for at gennemføre et nyt udbud og indgå kontrakt med en ny leverandør. Coor Service Management A/S’ vederlag var fastsat til 1.778.738 kr. pr. måned.

I oktober 2021 meddelte ordregiver klager, at der var indgået en midlertidig dækningskontrakt med Coor Service Management A/S, som ordregiver mente var i medfør af udbudslovens § 80, stk. 5.

I november 2021 iværksatte ordregiver genudbuddet af kontrakten om rengøringsservice og vinduespolering. Genudbuddet blev gennemført som et begrænset udbud og var nu opdelt i to delkontrakter med forventet kontrakttildeling i start 2022 og kontraktopstart i juli 2022. Det fremgik af ordregivers tidsplan, at der blev nedsat en projektgruppe for genudbuddet i juni 2021, dvs. ca. to måneder før kontrakten med klager blev ophævet.

I november 2021 indgav klager, KN Rengøring v/Henrik Krogstrup Nielsen, klage til Klagenævnet for Udbud.

Tre grunde til at ordregiver indgik en dækningskontrakt

1. Ordregiver mente, at klagers misligholdelse udgjorde en sådan ekstraordinær situation, som ordregiver ikke kunne forudse, og som derfor berettigede ordregiver til at anvende proceduren i udbudslovens § 80, stk. 5.
   
   
2. Det var ordregivers opfattelse, at der som følge af klagers misligholdelse var et akut behov, da den manglende rengøring havde væsentlig negativ indflydelse på borgeres og ansattes sundhed og kunne gøre lokationerne ubeboelige eller ubrugelige.
   
   
3. Som følge af det akutte behov for tilstrækkelig rengøring var det ifølge ordregiver hverken muligt at gennemføre en almindelig udbudsprocedure eller en hasteprocedure, da der var behov for, at en anden leverandør straks overtog rengøringsopgaven.

Klagen til Klagenævnet for udbud

Klager mente, at ordregiver ikke var berettiget til at anvende udbudslovens § 80, stk. 5, til at indgå dækningskontrakten.

Dette som følge af klagers overbevisning om, at ordregiver var i stand til at forudse ophævelsen, fordi der allerede ca. to måneder før ophævelsen af kontrakten blev nedsat en projektgruppe for genudbuddet.

Det var endvidere klagers opfattelse, at ordregiver havde tid til at udbyde en ny kontrakt i perioden på ca. to måneder fra nedsættelse af projektgruppe og frem til ophævelsen af kontrakten – eventuelt med en forkortet tilbudsfrist i henhold til hasteproceduren. Der forelå derfor ikke tvingende grunde som følge af uforudseelige omstændigheder, der nødvendiggjorde en direkte tildeling efter § 80, stk. 5.

Klager fandt endeligt, at det var langt ud over det strengt nødvendige omfang at indgå en dækningskontrakt med en varighed på ca. 9½ måned, når ordregiver kunne genudbyde kontrakten ved et offentligt udbud, ligesom kontrakten kunne have været genudbudt sideløbende med en udfasning af den ophævede kontrakt med klager.

Ordregiver forklarede, at det på baggrund af erfaringerne med den ophævede kontrakt var vurderet nødvendigt at opdele den nye kontrakt i delaftaler og ændre udbudsprocedure til et begrænset udbud, så der blev sikret en hensigtsmæssig udbudsproces. Ordregiver kunne derfor ikke blot genbruge det eksisterende udbudsmateriale fra det tidligere udbud. Derudover var det nødvendigt at afsætte en mobiliseringsperiode for den nye leverandør før dennes opstart af kontrakten.

Derfor gav klagenævnets afgørelse medhold til klager

Klagenævnet anførte indledningsvist, at det følger af EU-Domstolens praksis, at udbudslovens § 80, stk. 5, er en undtagelsesbestemmelse, der skal fortolkes indskrænkende, og at bevisbyrden for, at der foreligger særlige omstændigheder, som berettiger til at anvende undtagelsen, påhviler den ordregiver, der vil påberåbe sig dem.

Klagenævnet fandt, at anvendelsen af § 80, stk. 5, forudsætter, at følgende tre betingelser er opfyldt samtidigt:

• Der skal foreligge begivenheder, som ordregiver ikke kan forudse,
• Det skal ikke være muligt for ordregiver at overholde udbudslovens frister for offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling, selv med forkortede tidsfrister, og
• Der skal foreligge tvingende grunde til, at ordregiven ikke kan overholde fristerne.

Ifølge klagenævnet kunne det ikke anses som værende en ekstraordinær omstændighed, at klager ikke forbedrede rengøringsstandarden som følge af ordregivers reklamationer, og ordregiver vurderede selv, hvornår og under hvilke betingelser kontrakten med klager skulle ophæves. Der forelå derfor ikke en situation, som ordregiver ikke burde have kunne forudse.

3 punkter hvor der manglede bevisførelse fra ordregiver

1. Klagenævnet fandt, at ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at der var tvingende grunde til, at dækningskontrakten omfattede hele ydelsen, idet den kun måtte omfatte de dele, der var absolut nødvendige, og som ikke kunne afvente et hasteudbud.
   
   
2. Ordregiver havde ej heller løftet bevisbyrden for, at det ikke havde været muligt at overholde fristerne for en almindelig udbudsprocedure eller alternativt fristerne for en hasteprocedure.
   
   
3. Ordregiver havde slutteligt heller ikke løftet bevisbyrden for, at det havde været strengt nødvendigt at indgå en dækningskontrakt for en periode på 9½ måned.

Ordregiver blev pålagt en økonomisk sanktion på 840.000 kr.

Klagenævnet annullerede ordregivers beslutning om at tildele dækningskontrakten, men da dækningskontrakten var udført, kunne kontrakten imidlertid ikke erklæres for uden virkning. Klagenævnet fastsatte derfor i stedet en økonomisk sanktion for ordregiver på 840.000 kr.

HjulmandKaptains kommentarer til afgørelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi den bidrager til forståelsen af, hvornår en ordregiver kan anvende undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 80, stk. 5, og tildele en kontrakt direkte som følge af tvingende grunde, som ordregiveren ikke har kunnet forudse, når det ikke er muligt at overholde de normale frister.

Klagenævnet fastslår i overensstemmelse med sædvanlig praksis, at undtagelsesbestemmelser har et snævert anvendelsesområde og skal fortolkes indskrænkende. Det er derudover ordregiveren, der har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende undtagelsesbestemmelsen er anvendt.

Det er desuden interessant, at en ordregivers ophævelse som følge af længerevarende reklamationer over utilfredsstillende levering af ydelser, der ikke bliver forbedret, ifølge klagenævnet – i hvert fald i sagen her – ikke kan begrunde, at der foreligger en situation, som ordregiveren ikke kunne forudse, og dermed er en af betingelserne for at anvende § 80, stk. 5, ikke opfyldt.

Derudover illustrerer kendelsen, at man som ordregiver ikke kan sidde på hænderne, hvis en kontrakt ophæves med en leverandør, og der er behov for en interimsløsning i form af en dækningskontrakt.

For det første må dækningskontrakten alene omfatte de ydelser, der er absolut nødvendige, og som derfor ikke kan afvente et nyt udbud efter en af de almindelige udbudsprocedurer eller alternativt efter hasteproceduren, der har forkortede minimumstilbudsfrister. I den aktuelle kendelse fandt klagenævnet ikke, at ordregiver havde løftet bevisbyrden for, at det var nødvendigt at dækningskontrakten omfattede samtlige ydelser. Man kan da også stille sig selv det spørgsmål, om eksempelvis vinduespolering nogensinde vil have en sådan karakter, at det ikke kan afvente et nyt udbud – det er efter vores opfattelse næppe tilfældet.

Derudover skal dækningskontraktens varighed være rimelig. En ordregiver må derfor gøre rimelige bestræbelser på at få indgået en ny kontrakt snarest muligt, så varigheden af dækningskontrakten, der jo er tildelt uden udbud, begrænses mest muligt.

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig

Har du spørgsmål til dækningskontrakter, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.