Hvornår kan en ordregiver anvende en ”varekurv” i et sortimentsudbud?

De vigtigste pointer fra kendelsen

Kendelsen bidrager til praksis om, hvordan du som ordregiver kan gennemføre evaluering ved brug af en varekurv, og hvad du skal tage højde for i dit udbudsmateriale, når flere ordregivere går sammen i en fælles udbudsproces.

Vigtige pointer fra kendelsen er:

• En relativt kortfattet beskrivelse af produktkategorier kan være en tilstrækkelig beskrivelse af den udbudte genstand i et sortimentsudbud, jf. udbudslovens § 45.
• Overvej, om det er hensigtsmæssigt at offentliggøre den endelige sammensætning af varekurven forud for tilbudsfristen, da det kan have negative konsekvenser for den samlede pris og kvalitet i tilbuddene.
• Gør det klart i udbudsbekendtgørelsen og det øvrige udbudsmateriale, hvordan udbuddet er struktureret, herunder om der udbydes én eller flere kontrakter.

Du kan læse mere om sagens faktum og parternes klager i det følgende, samt HjulmandKaptains bemærkninger til kendelsen.

Har du spørgsmål til sortimentsudbud, rammeaftaler eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.

Et udbud efter udbudsloven: Rammeaftale om indkøb af klinisk ernæring og utensilier

Den konkrete sag vedrører et udbud efter udbudslovens afsnit II, hvor Høje-Taastrup Kommune, Brøndby Kommune, Køge Kommune og Odsherred Kommune (herefter ”ordregiver”) udbød en rammeaftale med én leverandør om indkøb af klinisk ernæring og utensilier.

Udbuddet blev gennemført som et offentligt udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

Evaluering af pris ved varekurv

Udbuddet blev gennemført som et sortimentsudbud. Ordregiver havde i udbudsbetingelserne anført følgende:

”Rammeaftalen omfatter anskaffelse af varer indenfor følgende 12 kategorier:

1. Ernæringssæt
2. Pumper
3. Sonder
4. Tilbehør til ernæringssonder
5. Nasalsoner
6. Fiksering
7. Sondeernæring
8. Drik
9. Engangssprøjter
10. Flergangssprøjter
11. Gebyr
12. Stativer”

I tilbudslisten var de 12 produktkategorier oplistet med en kort beskrivelse af hver af disse. Tilbudsgiverne skulle byde ind med deres respektive sortiment på de enkelte produktkategorier.

Ordregiver havde på baggrund af ordregivers historiske indkøb fastlagt en repræsentativ varekurv, som skulle danne grundlag for evalueringen af priskriteriet. Varekurven bestod af 41 varer og indeholdt varer fra samtlige produktkategorier. Varekurven indeholdt ingen henvisninger til varemærker, men udelukkende ordregivers generiske angivelse og beskrivelse af varerne, herunder type, størrelse, dimensioner materiale, farve, holdbarhed, formål mm. For hver vare havde ordregiver angivet sit estimerede forbrug. Varekurven var fastlagt af ordregiver på forhånd og indgik i udbudsmaterialet som bilag til rammeaftalen, hvori der var anført eksempler på varer i de 12 produktkategorier.

I forbindelse med tilbudsevalueringen ville ordregiver foretage et fiktivt standardindkøb ved at udvælge varer fra tilbudsgiverens tilbud, der var sammenlignelige med varerne i varekurven. Ordregiver opfordrede tilbudsgiverne til selv at angive, hvilke varer der var sammenlignelige med varerne i varekurven, men ordregiver ville også selv foretage en vurdering heraf og kunne udvælge andre varer fra tilbudsgiverens sortiment, som efter ordregiverens skøn var mere sammenlignelige.

I udbudsbetingelserne havde ordregiver anført, at ordregiver ved sin vurdering ville lægge vægt på de tilbudte varers type, størrelse, vægt, dimensioner, materiale, holdbarhed, justerbarhed, og formål. Det var ordregivers faglige skøn, der ville afgøre, hvorvidt de tilbudte varer var sammenlignelige med varerne i varekurven. Mindre afvigelser i f.eks. varernes størrelse (længde, diameter, vægt mv.) ville ikke udelukke, at varerne var sammenlignelige.

Den evalueringstekniske pris var prisen for det fiktive standardindkøb fratrukket eventuelle tilbudte rabatsatser fra tilbudsgiverne.

Rammeaftale med flere ordregivere

Det var angivet i udbudsbekendtgørelsen, at der blev udbudt én rammeaftale. Samtidig var det anført, ”at kontrakten omfatter fælles udbud”, og navnene på de fire deltagende kommuner var alle oplyst. I både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne var det anført, at udbuddet ikke var opdelt i delkontrakter.

Det fremgik dog samtidig af udbudsbetingelserne, at der ville skulle indgås en rammeaftale med hver kommune individuelt. I udbudsbetingelserne og i rammeaftalen omtaltes modstridende hermed ”Den udbudte aftale” og andre steder ”rammeaftalen” eller ”kontrakten”.

Klagen til Klagenævnet for udbud

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Det var bl.a. klagers påstand, at de udbudte produkter ikke var tilstrækkeligt beskrevet i udbudsmaterialet. Klager henviste bl.a. til, at alene ét af de 41 fastsatte mindstekrav til produkterne vedrørte specifikke produktkrav, mens de øvrige krav vedrørte forhold såsom service, miljøkrav, emballage, og at produkterne skulle være godkendt til fødevare og medicinsk brug i Danmark.

Det var bl.a. klagers påstand, at idet ordregiver af egen drift kunne udskifte tilbudsgivers tilbudte produkter i varekurven med andre produkter fra tilbudsgiverens sortiment, foregik evalueringen ikke på et objektivt grundlag. Klager mente ikke, at det fremgik klart af udbudsmaterialet, hvornår ordregiver kunne udvælge andre varer, hvilket gav ordregiver et utilbørligt skøn. Det var derfor klagers opfattelse, at evalueringsmodellen ikke gav tilbudsgiverne mulighed for på forhånd at vide, hvilken evalueringssum der ville indgå i evalueringen, og hvordan tilbuddene ville blive evalueret af ordregiver, hvilket reelt gav ordregiver et frit valg i strid med udbudslovens § 160 og § 2.

Det var ordregivers opfattelse, at udbudsmaterialet var tilstrækkeligt klart til, at enhver almindelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver burde være klar over, hvilke produkter der var omfattet af rammeaftalen. Det var endvidere ordregivers opfattelse, at det var tilstrækkeligt entydigt og objektivt fastlagt på forhånd, hvilke varer der indgik i evalueringen. Ifølge evalueringsmodellen var det som udgangspunkt tilbudsgiver, der skulle udfylde varekurven, men ordregiver havde påtaget sig ansvaret for at verificere, at varekurven var udfyldt korrekt med sammenlignelige varer. I det tilfælde, at en konkret vare ikke var sammenlignelig, ville ordregiver udskifte den med en vare, der opfyldte de konkrete krav. Ordregiver havde alene foretaget få udskiftninger af klagers tilbudte varer, og udskiftningen havde været til klagers fordel, idet klagers evalueringstekniske pris var blevet lavere.

Klager gjorde også gældende, at det var uklart, hvor mange rammeaftaler der var udbudt. Klager henviste til, at det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at der blev udbudt én rammeaftale og ikke flere delkontrakter, og i udbudsbetingelserne var det ligeledes anført, at rammeaftalen ikke var opdelt i delkontrakter.

Det fremgik dog samtidig af udbudsbetingelserne, at der ville skulle indgås en rammeaftale med hver kommune individuelt. Klager mente derfor, at der ikke blev udbudt én rammeaftale, men fire rammeaftaler – én for hver af kommunerne omfattet af udbuddet. Ordregiver havde derfor reelt udbudt fire delkontrakter opdelt efter geografisk område, men med identisk indhold. På grund af uoverensstemmelserne mellem angivelserne i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne var det klagers opfattelse, at udbudsmaterialet ikke var egnet til at danne grundlag for tildeling af den udbudte rammeaftale.

Ordregiver var af den opfattelse, at det fremgik tydeligt af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, hvordan udbuddet var struktureret. Ordregiver havde valgt ikke at udbyde i delkontrakter for at opnå stordriftsfordele.

Klager mente, at de påståede overtrædelser af udbudsreglerne skulle medføre annullation af udbuddet.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver klager medhold angående forholdet om opdelingen af rammeaftalen, men ikke angående forholdet om beskrivelsen af udbuddets genstand eller evalueringen af varekurven.

Klagenævnet fandt, at ordregivers beskrivelse af de udbudte produkter var tilstrækkelig og i overensstemmelse med udbudslovens § 45. Det var således ikke et krav, at ordregiver havde beskrevet hver enkelt vare. Klagenævnet fandt, at det var tilstrækkeligt, at ordregiver havde henvist til specifikke produktkategorier med en kort beskrivelse af, hvad der skulle forstås ved de enkelte kategorier.

Klagenævnet fandt, at ordregiver i tilstrækkelig grad havde beskrevet evalueringsmodellen, og at den var i overensstemmelse med udbudslovens § 45, stk. 2, og § 160, stk. 1. Klagenævnet fandt endvidere, at det var præcist beskrevet, ud fra hvilke parametre ordregiver ville foretage en sammenligning af de tilbudte varer med varerne i varekurven, og at parametrene var objektivt beskrevet, og de afhang ikke af de indkomne tilbud på en måde, der gav ordregiver et frit valg efter åbning af tilbuddene.

Klagenævnet bemærkede dog også, at det ikke er et krav, at en ordregiver offentliggør varekurven forud for tilbudsfristen og henviste i den forbindelse til lovbemærkningerne. Klagenævnet udtalte, at det kan have negative konsekvenser for den samlede pris og kvalitet i tilbuddene, hvis tilbudsgiverne har kendskab til den endelige sammensætning af varekurven, inden tilbuddene afgives, da det kan give tilbudsgiverne et incitament til kun at afgive tilbud med god kvalitet for den del af varerne, der indgår i evalueringen, og billigere varer med en dårlig kvalitet på de øvrige varer, der ikke indgår i evalueringen.

Angående spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver havde udbudt én eller flere rammeaftaler, fandt klagenævnet, at de modstridende oplysninger mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne/rammeaftalen og de indbyrdes modstridende oplysninger i udbudsbetingelserne gjorde udbudsmaterialet uigennemsigtigt og dermed ikke egnet til at danne grundlag for en tildeling.

Klagenævnet annullerede herefter tildelingsbeslutningen.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er særligt interessant, fordi den bidrager til forståelsen af, hvordan evaluering ved brug af en varekurv i et sortimentsudbud kan gennemføres.

Som klagenævnet også påpeger, må det dog anses for uhensigtsmæssigt at offentliggøre den endelige sammensætning af varekurven, før tilbuddene afgives. Stik imod hensigten med udbudsreglerne vil dette kunne føre til, at der tilbydes en sammenlagt dyrere pris og en dårligere kvalitet, fordi tilbudsgiverne kan spekulere i kun at optimere deres tilbud for de varer, der indgår i varekurven, mens prisen skrues op for de varer, der ikke indgår i evalueringen.

Kendelsen er derudover interessant for ordregivere, der indgår i f.eks. fælleskommunale indkøb, og hvor kendelsen fastslår vigtigheden af, at det præciseres, hvordan udbuddet er struktureret. Det er vores opfattelse, at kendelsen ikke indskrænker muligheden for at indgå i sådanne samarbejder, hvor der efterfølgende indgås separate aftaler mellem de enkelte deltagere på ordregiversiden og den vindende leverandør. Det skal dog sikres, at det er entydigt beskrevet, hvordan dette vil ske, og det bør sikres, at det ikke er tvetydigt, om der udbydes én eller flere rammeaftaler.

Klagenævnet udtalte også, at ordregiver ikke havde overtrådt udbudslovens § 49 om delkontrakter. I henhold til § 49, stk. 2, skal en ordregiver oplyse baggrunden for, at en kontrakt ikke er opdelt i delkontrakter. Der er dog ikke nogen pligt til at opdele en kontrakt i delkontrakter, og der stilles generelt ikke høje krav til ordregivers begrundelse herfor. I sagen her var argumentet fra ordregiver hensynet til stordriftsfordele.

Hvis en kontrakt udbydes i delkontrakter, skal ordregiver angive i udbudsbekendtgørelsen, om tilbudsgiver kan afgive tilbud på alle delkontrakter, om tilbudsgiveren kan tildeles alle delkontrakterne, og hvordan delkontrakterne tildeles, når en tilbudsgiver står til at få flere delkontrakter end det maksimale antal, som ordregiveren har fastsat, at tilbudsgiveren kan få tildelt.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til sortimentsudbud eller rammeaftaler, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.