Hvornår har ordregiver ret til at indhente nye referencer efter tilbudsfristens udløb?

Udbud om levering af ny hjemmeside til Gentofte Kommune

Gentofte Kommune Region Sjælland udbød i april 2019 som offentligt udbud efter udbudsloven en kontrakt om at levere en ny hjemmeside til Gentofte Kommune. 

Den 1. oktober 2019 indgik Gentofte Kommune kontrakt med Kruso A/S.

Den 18. oktober 2019 indgav den forbigåede tilbudsgiver Eksponent ApS klage til Klagenævnet for Udbud.

Klagen til Klagenævnet for Udbud: Var principperne om ligebehandling og gennemsigtighed opfyldt?

Eksponents klage gik i hovedsagen på, at Gentofte Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 og med § 159, stk. 5, ved efter tilbudsfristen og tildelingsbeslutningen at have anmodet Kruso om at fremsende en ny reference for at sikre, at Kruso opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og faglig formåen.

Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen, at det var et mindstekrav, at tilbudsgiver kunne dokumentere minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver. Det var ydermere et mindstekrav, at tilbudsgiver havde minimum én reference vedrørende levering i form af design, udvikling og implementering af en ny corporate hjemmeside, leveret til en dansk kommune.

I Krusos tilbud var anført tre referencer med udvikling af hjemmesiderne www.kl.dk (Kommunernes Landsforening (KL)), www.aarhus.dk (Aarhus Kommune) og www.denmark.dk. Det var Eksponents opfattelse, at to af disse ikke opfyldte de fastsatte mindstekrav, og Eksponent gjorde derfor indsigelse over for kommunen. Kommunen var enig i, at referencen www.denmark.dk ikke opfyldte mindstekravet og anmodede derfor efter udbudslovens § 159, stk. 5, Kruso om at fremsende en ny reference, der tidsmæssigt var udført før tilbudsafgivelsen, og som opfyldte mindstekravene. Kruso fremsendte en ny, forskriftsmæssig reference samt tre yderligere referencer, og kommunen meddelte herefter Eksponent, at kommunen fastholdt sin beslutning om at tildele kontrakten til Kruso, idet kommunen havde verificeret, at Kruso havde referencer, der opfyldte mindstekravene.

Eksponent fandt dels, at Gentofte Kommune havde været forpligtet til at afvise Krusos tilbud som ukonditionsmæssigt, og dels at kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 og med § 159, stk. 5, ved at give Kruso mulighed for at indlevere nye referencer efter tilbudsfristens udløb.

Eksponent anførte yderligere, at ved at give Kruso mulighed for at indlevere nye referencer efter tilbudsfristens udløb havde kommunen givet Kruso adgang til at fremsætte et nyt tilbud i en situation, hvor Krusos samlede tilbud var ukonditionsmæssigt.

Ydermere fandt Eksponent, at selv hvis det havde været inden for rammerne af udbudslovens § 159, stk. 5, at indhente nye referencer, var kommunen afskåret fra dette efter udbudslovens § 159, stk. 6, da udbudsbetingelserne angav, at manglende opfyldelse af referencerne ville medføre afvisning.

Gentofte Kommune anførte, at det måtte være afgørende for anvendelsen af udbudslovens § 159, stk. 5, om oplysningerne forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb, og om tilbudsgiveren får en konkurrencemæssig fordel. Kommunen fandt, at det ikke var tilfældet, idet oplysningerne objektivt konstaterbart forelå forud for tilbudsfristens udløb, og idet referencerne ikke indgik i evalueringen af tilbuddene, men alene har tjent til en konstatering af, om tilbudsgiveren opfyldte mindstekravene.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet fastslog, at Krusos tilbud var ukonditionsmæssigt, idet i hvert fald én reference ikke opfyldte de fastsatte mindstekrav.

Klagenævnet udtalte herefter, at der er visse muligheder for at anmode en tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre et tilbud efter udbudslovens § 159, stk. 5, men at denne ret kan være afskåret af udbudslovens § 159, stk. 6. Hvis det således er angivet i udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises, og at hvis det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel, har ordregiveren pligt til at afvise tilbuddet.

Klagenævnet fandt, at eftersom Krusos tilbud ikke indeholdt tre referencer, der alle opfyldte mindstekravene, havde Gentofte Kommunne som følge af udbudslovens § 159, stk. 6, ikke været berettiget til at indhente nye referencer. Kommunen havde derfor overtrådt udbudslovens § 2, og kommunens beslutning om at indgå kontrakt med Kruso blev annulleret.

Retten på Frederiksbergs afgørelse ændrede på udfaldet fra klagenævnet

Klagenævnets afgørelse blev indbragt for byretten.

I modsætning til klagenævnet fandt Retten på Frederiksberg ikke, at Krusos indsendelse af nye referencer indebar en sådan indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige tilbud, at der forelå et nyt tilbud. Kommunen var derfor berettiget til at anmode Kruso om at fremsende nye referencer, idet det var objektivt konstaterbart, at de nye referencer forelå forud for tilbudsfristens udløb, og idet Kruso ikke opnåede en konkurrencemæssig fordel ved at fremsende oplysningerne efter fristens udløb.

Byretten fandt ikke, at det forhold, at kommunen havde fastsat indsendelse af referencerne som mindstekrav, afskar kommunen fra at anvende udbudslovens § 159, stk. 5, idet det ikke udtrykkeligt fremgik af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav ville medføre afvisning.

Byretten ændrede således klagenævnets afgørelse.

HjulmandKaptains bemærkninger til dommen

Dommen fra Retten på Frederiksberg udgør en ret markant ændring i forhold til klagenævnets efterhånden faste praksis på området for indhentning af supplerende oplysninger efter udbudslovens § 159, stk. 5 og 6.

Klagenævnet har således i hhv.

• kendelse af 30. november 2021, Holbøll A/S mod Næstved Fjernvarme a.m.b.a.,
• kendelse af 23. marts 2022, Iveco Danmark A/S mod Fælles Affaldsindsamling A/S,
• samt kendelse af 3. juni 2022, Ecolog Deutschland GmbH mod Københavns Kommune,

fastslået, at betegnelsen mindstekrav i relation til egnethedskrav – i hvert fald for så vidt angår referencer –  i sig selv udløser princippet i udbudslovens § 159, stk. 6, hvorefter ordregiveren i så fald er afskåret fra at indhente supplerende oplysninger efter § 159, stk. 5.

Flere udbudspraktikere, herunder os, har fundet klagenævnets praksis på området for vidtgående og restriktiv henset til lovforarbejderne til udbudsloven samt navnlig EU-Domstolens afgørelse i sagen C-336/12, Manova, som udbudslovens § 159, stk. 5, kodificerer.

Dommen er anket til landsretten

Byrettens dom er efter det oplyste anket til landsretten, og vi venter i spænding på, hvordan sagen falder ud.

I mellemtiden opfordrer vi til, at der i Udbudsdanmark udvises en vis påpasselighed med at stole blindt på byrettens afgørelse. Vi vurderer således, at der fortsat er tvivl om rækkevidden af § 159, stk. 6, hvilket landsretten forhåbentlig kan kaste lys over. Ligeledes vurderer vi, at det er usikkert, om landsretten vil nå samme resultat angående muligheden for at reparere på tilbuddet, selv hvis landsretten er enig med byretten i, at ordregiveren ikke i den konkrete sag var afskåret fra at operere efter § 159, stk. 6.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med indbringelse af en klage til klagenævnet eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakter vores specialister i udbud.