En prisreduktion på 75 % var i strid med bestemmelserne i en rammeaftale og en ændring af grundlæggende elementer

Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 19. august 2020, EG A/S mod Egedal Kommune

Hvad skete der?

Egedal Kommune havde behov for at indkøbe et nyt løn- og personalesystem.

Måden, hvorpå indkøbet blev gennemført, var ved at gøre brug af SKI rammeaftalen 02.19.

Rammeaftalen giver ordregiver mulighed for at anskaffe et IT-system, som f.eks. et løn- og personalesystem. Anskaffelsen gennemføres som en Service – det vil sige en abonnementsløsning (Software-as-a-service).

Et indkøb efter rammeaftalen kan ske på baggrund af en direkte tildeling eller et miniudbud. Det er kun, hvis nærmere betingelser er opfyldt, at tildelingen kan ske ved miniudbud. Udgangspunktet i rammeaftalen er således, at der skal ske direkte tildeling.

Den direkte tildeling sker på baggrund af en opgørelse af ordregivers behov – og det skete også i denne sag.

Man kan læse af klagesagens fakta, at Egedal Kommune før beslutningen om direkte tildeling havde fået en mail fra SKI, hvori der var beskrevet en mulighed for, at en leverandør på rammeaftalen kunne sænke sine priser overfor en kunde, som man måtte have indgået en leveringsaftale med.

Egedal Kommune traf herefter beslutning om tildeling af leverancekontrakten og meddelte den påtænkte kontraktpart KMD A/S dette.

Parterne udvekslede herefter et kontraktudkast, hvor der som bilag indgik et vederlagsbilag. Heraf kan man læse, at den samlede kontraktsum er ca. 37 mio. kr.

Få dage efter indgår parterne en leverancekontrakt. Samme dato underskriver parterne et tillæg, hvis formål er at bekræfte, at den samlede kontraktsum var aftalt til at udgøre ca. 9,3 mio. kr.

Det er den direkte tildeling og justering af den samlede kontraktsum, der bliver klaget over til Klagenævnet for Udbud.  

Klagen til Klagenævnet for Udbud

Det centrale punkt i klagen var følgende påstand:

• Egedal Kommune havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at have foretaget en direkte tildeling på SKI-rammeaftale 02.19 til KMD A/S den 20. februar 2020 vedrørende indkøb af et nyt løn- og personalesystem i strid med rammeaftalens bestemmelser, jf. udbudslovens § 99, stk. 1.

Afgørende var det, set fra klagerens stol, at Egedal Kommune måtte have gennemført ulovlige forhandlinger med KMD A/S frem mod tildelingsbeslutningen og i øvrigt i forbindelse med selve kontraktindgåelsen, vedrørende prisjusteringen.

Og det giver Klagenævnet for Udbud medhold i.

Hvad stod der i rammeaftalen 02.19 af betydning for klagesagen?

Klagesagen gengiver en lang række afsnit fra rammeaftalens bilag, herunder vedrørende fremgangsmåden for tildeling og rammerne for teknisk dialog. Særligt relevant for sagen var det, at der i rammeaftalens bilag H vedrørende prisregulering var en beskrivelse af, hvordan en leverandør på rammeaftalen kunne justere sine priser.

Det fremgik f.eks., at leverandøren var berettiget til frivilligt at nedregulere sine priser på ydelserne i rammeaftalen, og at nedreguleringen så kunne foretages til ikrafttrædelse på kvartalsvis basis, henholdsvis den 1. marts, 1. juni, 1. september og 1. december.

Hvis priserne skulle nedreguleres, ville leverandøren herudover skulle effektuere dette ved at opdatere sit E-katalog.

Det fremgik også af bilag H, at leverandøren ikke herudover har adgang til at regulere priserne for rammeaftalens sortiment.

HjulmandKaptains kommentarer

Klagenævnets præmisser i sagen skal læses grundigt og giver bestemt anledning til flere interessante overvejelser.

Først og fremmest får det stor betydning for forståelsen af kendelsen, at Klagenævnet konkluderer, at Egedal Kommune har ført forhandlinger med KMD A/S før beslutningen om tildeling og den efterfølgende kontraktindgåelse.

Dette selvom der ikke i sagen indgår korrespondance mellem kommunen og KMD A/S vedrørende den konkrete justering af den samlede kontraktsum.

En sådan forhandling var der ikke plads til efter rammeaftalens bestemmelser, og selve prisjusteringen var ikke en prisjustering, der fulgte fremgangsmåden beskrevet i rammeaftalens bilag H.

Det, der skulle lægge til grund for en direkte tildeling, var rammeaftalens priser – og ikke den eller de priser, som kontraktsummen blev justeret ned til.

Selvom det var den oprindelige samlede kontraktsum på 37 mio. kr., der indgik i parternes første kontraktudkast, fandt Klagenævnet, at kommunen måtte have haft en klar forventning om, at prisen ville blive justeret ned, da man tildelte kontrakten. Ellers havde man næppe ”turde” tildele kontrakten til KMD A/S som sket.

Så først og fremmest havde man således ikke fulgt rammeaftalens bestemmelser for direkte tildeling.

Derudover var der gennemført forhandlinger om grundlæggende elementer (prisfastsættelsen, herunder hvordan og med hvor meget).

Og her er det særligt vigtigt at læse Klagenævnets præmisser grundigt.

Klagenævnet anfører, at en betydelig prisjustering giver kunden et incitament til at blive i en kontrakt i stedet for at opsige denne, og prisjusteringen giver kunden et incitament til ikke at gennemføre et EU-udbud af kontrakten. Derfor var det en fordel for leverandøren, at prisen blev justeret ned.

Ændringer til fordel for en leverandør, og som en kontrakt ikke giver mulighed for, er som bekendt udgangspunktet for en ændring af grundlæggende elementer.

Det ændrede ikke på Klagenævnets opfattelse af sagen, at prisjusteringen helt åbenbart (også) var til kommunens fordel, fordi Servicen blev billigere.

Her er det dog vigtigt at være opmærksom på, at det fremgår af forarbejderne til udbudslovens § 178, stk. 2, nr. 2, at ændringer til fordel for ordregiveren, efter omstændighederne, vil kunne udgøre en ændring af grundlæggende elementer.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med tildeling af en kontrakt i udbud eller behov for at drøfte ændringer i en allerede indgået kontrakt, så er du altid velkommen til at kontakte os.