Direkte tildeling af kontrakt var i strid med udbudsreglerne

Klagenævnets kendelse af 3. november 2020, Euformatics Oy mod Nationalt Genom Center

I kendelsen skulle klagenævnet tage stilling til, hvorvidt betingelserne var opfyldt for, at Nationalt Genom Center (NGC) kunne foretage en direkte tildeling af en kontrakt til Golden Helix.

De faktiske forhold

NGC, som er en styrelse under Sundheds- og Ældreministeriet, meddelte ved profylaksebekendtgørelse af 8. juli 2019, som blev offentliggjort i EU-tidende, at de havde planer om at indgå kontrakt med Golden Helix om køb af software til tertiær analyse af data til brug for genetisk analyse. Kontrakten ville blive tildelt Golden Helix uden udbud, idet Golden Helix ifølge NGC var den eneste aktør, der kunne levere softwaren.

Euformatics Oy (Euformatics) klagede til Klagenævnet for Udbud over tildelingen med påstand om, at NGC havde handlet i strid med udbudsdirektivet ved at foretage direkte tildeling af kontrakten på trods af, at kontrakten bl.a. kunne opfyldes af Euformatics selv.

Klagen til Klagenævnet for Udbud

For klagenævnet gjorde Euformatics gældende, at kontrakten ikke udelukkende kunne opfyldes af Golden Helix. Euformatics påpegede, at de selv ville være i stand til at levere et lignende produkt, og at de både selv, men også BC Platforms, tidligere har leveret software til netop genetisk diagnostik.

Euformatics mente samtidig ikke, at det var tilstrækkeligt, at NGC i foråret 2019 havde foretaget en markedsanalyse af blandt hospitaler og klinikker i Danmark, som skulle kortlægge, hvilke softwareværktøjer, der anvendes til klinisk genetisk diagnostik på hospitalerne på nuværende tidspunkt.

Euformatics fik medhold i sin påstand.

Klagenævnet bemærkede, at NGC ikke havde dokumenteret, at det udelukkende var Golden Helix, der kunne levere den ydelse, som var beskrevet i kontrakten.

Klagenævnet fandt indledningsvis også anledning til at bemærke, at udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, b, ii), som er implementeret i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 om brug af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse ved manglende konkurrence af tekniske årsager, er en undtagelsesbestemmelse, som udelukkende finder anvendelse under særlige omstændigheder.

HjulmandKaptains kommentarer

Udbudsdirektivets bestemmelser omkring udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse er som nævnt ovenfor implementeret i dansk ret. Det følger således af udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2, ii, at en ordregiver kan anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, når ydelsen kun kan leveres af en bestemt aktør på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager. 

Selvom adgangen til at benytte sig af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse er lovfæstet i udbudsloven, så skal man som ordregiver være særlig opmærksom på, at udbudsformen har karakter af en snæver undtagelse.

Dette er den ovenfor omtalte kendelse et godt eksempel på, som altså illustrerer, at der påhviler ordregiver en tung bevisbyrde i sager som den foreliggende, hvor ordregiver har foretaget direkte tildeling som følge af manglende konkurrence af tekniske årsager.

Kendelsen er også en god påmindelse om, at man som part i en sag ved Klagenævnet for Udbud skal være opmærksom på, at klagenævnet udelukkende kan tage stilling til de forhold, herunder påstande, som er gjort gældende under sagen.

Euformatics havde hverken nedlagt påstand om annullation af den direkte tildeling eller nedlagt en påstand om en sanktion, hvorfor Euformatics blot fik medhold i, at NGC havde handlet i strid med udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med udbudsret, så er du altid velkommen til at kontakte os på +45 7015 1000.