Ny kendelse: Ordregiver overgik lovligt til udbud med forhandling

En sag med udbud, annullation, genudbud, annullation, udbud og derefter overgang til udbud med forhandling

I juni 2022 udbød Udviklingsselskabet By og Havn I/S som ordregiver et udbud med forhandling på levering af et landstrømsanlæg til Oceankaj i Nordhavn og Langeliniekaj i Københavns havn.

Ordregiver endte med at annullere udbuddet med den begrundelse, at der var behov for at ændre i den tekniske beskrivelse af ydelsen.

I september 2022 genudbød ordregiver kontrakten og modtog to tilbud. Ordregiver annullerer dog igen udbuddet med den begrundelse, at de to tilbud oversteg det fastlagte budget med 100 %. 

Herefter udbød ordregiver igen kontrakten som et offentligt udbud, hvor der igen blev modtaget to tilbud, der begge oversteg det fastsatte budget. Med hjemmel i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, overgik ordregiver nu til udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud og indgik i forhandlinger med de to tilbudsgivere, der havde afgivet tilbud på genudbuddet. 

Klagesagens indhold
Efter forhandlingerne og evalueringen meddelte ordregiver, at kontrakten tildeles tilbudsgiveren Powercon. 

Den anden tilbudsgiver, ABB A/s, klager herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullering af tildelingsbeslutningen. ABB A/S gjorde bl.a. gældende, at ordregiveren havde handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, ved at overgå til udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud, da betingelserne for dette ikke var opfyldt.

Klagenævnets afgørelse: Kriteriet for undtagelsesbestemmelsen var opfyldt
I sin afgørelse henviste Klagenævnet til tre primære forhold:

1.    Forsyningsvirksomhedsdirektivet præambelbetragtning nr. 61, hvor det bl.a. fremgår, at udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud er en undtagelsesbestemmelse, der kun bør anvendes under helt ekstraordinære omstændigheder.
2. Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a, hvor det fremgår, at en ordregiver kan overgå til udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud, hvis ikke der er afgivet egnede tilbud.
3. EU-Domstolens dom af 4. juni 2009 i sag C-250/07, hvor det følger, at undtagelsesbestemmelser skal fortolkes strengt, og at bevisbyrden påhviler den part, der ønsker at påberåbe sig bestemmelserne. 

Indhold i kendelsen
Klagenævnet fandt, at fordi ordregiver havde fastsat et budget for udbuddet forud for, at udbudsproceduren blev igangsat, og da tilbuddene overskred dette budget, var betingelserne for at overgå til udbud med forhandling opfyldt. 

Ordregiver var således berettiget til at anvende forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a.  

Klagenævnet tillagde ikke klagen opsættende virkning og bemærkede, at der ikke var udsigt til, at klagers påstande blev taget til følge. Klageren trak efterfølgende klagen tilbage. 

HjulmandKaptains kommentarer til sagen
Kendelsen er interessant, idet klagenævnet indledningsvist fastslår, at udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud er en undtagelsesbestemmelse, der kun bør anvendes under helt ekstraordinære omstændigheder. Samtidig finder de, at det var berettiget i den konkrete sag.

Klagenævnet lagde vægt på, at budgettet var fastlagt inden udbudsproceduren blev indledt, og at tilbuddene oversteg budgettet, hvorved de fandt, at ordregiveren var berettiget til at overgå til udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 50, litra a. 

Det betyder kendelsen for dig
Det er relevant at bemærke, at der kan være flere forskellige årsager til, at et fastsat budget og indkomne priser ikke er forenelige. 

Derfor skal denne kendelse efter vores vurdering ikke forstås som ny praksis, hvor ordregiver uden videre kan overgå til udbud med forhandling, hvis de indkomne tilbud overstiger det fastsatte budget. 

Lad HjulmandKaptains specialister i udbudsret hjælpe dig
Har du spørgsmål til dine muligheder ved ændringer i et udbud, eller skal vi rådgive dig i muligheden for at overgå til udbud med forhandling uden forudgående indkaldelse af tilbud?

Så er du altid meget velkommen til at kontakte en af vores erfarne specialister i udbudsret.