Ændring af udbudsloven og Lov om Klagenævnet for Udbud er på vej

Lovprogrammets indhold og baggrunden for de varslede lovændringer

Det fremgår af lovprogrammet, at:

Lovforslaget har til formål at sikre effektiv konkurrence om de offentlige opgaver, at understøtte små og mellemstore virksomheders muligheder for at deltage i udbud og at fremme innovation. Endelig vil lovforslaget bidrage til at gøre reglerne mere klare og øge fleksibiliteten med det formål at mindske transaktionsomkostninger hos såvel ordregivere som leverandører. Lovforslaget er en opfølgning på initiativer om et styrket offentligt-privat samarbejde og udbud, herunder evalueringen af udbudsloven fra maj 2021.

Det kommende lovforslag udspringer dermed af den evaluering af udbudsloven, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har gennemført med en høringsproces samt offentliggørelsen af publikationen ”Evaluering af udbudsloven” fra maj 2021.

I evalueringen af udbudsloven er der stort fokus på små og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud, klarhed omkring mulighederne for at foretage ændringer i udbudsmaterialet under udbudsprocessen og anvendelse af de fleksible udbudsprocedurer.

Hvad kan vi så forvente af lovændringer, og hvad kan vi ikke forvente af lovændringer?

Små og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud
Evalueringen af udbudsloven viste bl.a., at der har været fokus på det såkaldte "opdel eller forklar-princip". I praksis betyder dette princip, at hvis en kontrakt eller rammeaftale ikke udbydes i delaftaler, skal ordregiver begrunde dette i udbudsmaterialet.

Hos HjulmandKaptain forventer vi dog ikke, at kravene til ordregiver i forbindelse med opdel eller forklar-princippet bliver skærpet. Det skyldes, at det i ”Evalueringen af udbudsloven” bl.a. er fremhævet, at forskellige typer af skærpelse vil nedsætte fleksibiliteten for ordregiver og øge transaktionsomkostningerne.

Til gengæld er det realistisk, at der indføres præciserende regler for, hvilke dokumentationskrav nystartede virksomheder skal leve op til, når det kommer til økonomisk og finansiel formåen (egnethed). Ifølge evalueringen af udbudsloven vil adgangen for nystartede virksomheder til offentlige udbud nemlig medvirke til en øget konkurrence og klarhed i reglerne - uden samtidig at påvirke ordregivers fleksibilitet og transaktionsomkostninger.

Mulighederne for at foretage ændringer i udbudsmaterialet under udbudsprocessen

Et af de mest fremtrædende temaer i høringssvarene under evalueringsprocessen har været rammerne for ændringer af udbudsmaterialet under et igangværende udbud.

Om dette tema har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sammenfattet det som centralt, at reglerne for ændringer af udbudsmaterialet under et udbud er uklare, og at der er behov for mere fleksibilitet. Det gælder særligt muligheden for at ændre på et mindstekrav, der ofte opstår som et relevant tvivlsspørgsmål.

Der er i den nuværende udbudslov ikke en generel regel, der sikrer ordregiver en facitliste for, hvilke dele af udbudsmaterialet ordregiver kan og ikke kan ændre på undervejs i et udbud. En sådan generel regel eller lovbestemmelse vil næppe heller være en fordel for ordregivers fleksibilitet, hvis den forsøger at opliste mulighederne for at ændre på et udbudsmateriale undervejs i et udbud – herunder særligt mindstekrav.

Derudover er bestemmelserne i udbudsloven vedrørende ændringsmulighederne i udbudsmaterialet under anvendelse af de fleksible udbudsprocedurer, hentet direkte fra EU-Udbudsdirektivet. Udbudsloven må ikke have en ordlyd, der er i strid med EU-Udbudsdirektivet. Vi forventer derfor ikke regelændringer i forhold til ændringsmuligheder undervejs i EU-udbud.

Til gengæld kan vi forestille os en regelændring, der vil gøre det lettere at overgå til udbud med forhandling uden offentliggørelse af en bekendtgørelse, hvis et offentligt eller begrænset udbud ”strander” som følge af ukonditionsmæssige eller uacceptable tilbud.

I netop denne situation er adgangen til at overgå til udbud med forhandling uden yderligere bekendtgørelse gjort mere snæver i udbudsloven, end EU-udbudsdirektivet ellers lægger op til.

Vi forventer således, at det vil blive muligt at overgå til udbud med forhandling uden yderligere bekendtgørelse, hvis det alene er de tilbudsgivere, der opfylder de formelle krav i udbudsmaterialet samt kravene til egnethed, og som ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund, der inviteres til at deltage i udbuddet med forhandling.

Øvrige mulige ændringer

Evalueringen af udbudsloven fra maj 2021 påpeger desuden et behov for tekniske og sproglige rettelser i udbudsloven, som også kan forventes gennemført.

Derudover har der blandt høringssvarene været tilkendegivet et ønske om en forkortelse af visse klagefrister herunder klagefristen på 6 måneder for klager over tildelinger af rammeaftaler. Det er således også muligt, at det kommende lovforslag, vil indføre visse ændrede klagefrister i Lov om Klagenævnet for Udbud.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning i forbindelse med arbejdet med delaftaler, egnethedskrav, ændringer af udbudsmaterialet eller udbud generelt, så er du altid velkommen til at kontakte os.