Ordregiver anså ikke ansøger for at have dokumenteret sin pålidelighed tilstrækkeligt

Et udbud efter udbudsloven: Delkontrakter om udførelse af rengøring

Sagen vedrører et udbud efter udbudslovens afsnit II, hvor Frederiksberg Kommune (herefter ”ordregiver”) udbød tre delkontrakter om udførelse af rengøring.

Udbuddet blev gennemført som et begrænset udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet.

I udbudsbekendtgørelsen var det fastsat, at de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1), 2), 4), 5) og 6) var gældende for alle delkontrakter.

Den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, omhandler den situation, hvor en ordregiver kan påvise, at en ansøger eller tilbudsgiver væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, som har ført til kontraktens ophævelse eller en lignende sanktion.

Ordregiver modtog otte ansøgninger om prækvalifikation, herunder fra KN Rengøring (herefter ”klager”).

Klager havde svaret benægtende i ESPD’et til spørgsmålet om, hvorvidt klager har væsentligt misligholdt en tidligere offentlig kontrakt.

Klager blev prækvalificeret til at byde på alle tre delkontrakter.

Klager havde tidligere fået ophævet en kontrakt med Herlev Kommune

Ordregiver søgte aktindsigt hos Herlev Kommune om dennes ophævelse af en indgået rengøringskontrakt med klager i 2021.

Ordregiver fandt på baggrund af det modtagne materiale fra Herlev Kommune, at klager var omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4 (tidligere § 137, stk. 1, nr. 5), og anmodede i forlængelse heraf klager om at dokumentere sin pålidelighed vedrørende Herlev Kommunes kontraktophævelse. Klager blev således anmodet om at

”redegøre for forholdene og omstændighederne omkring den væsentlige misligholdelse, samt hvilke passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger der vil blive taget for at forebygge at lignende væsentlig misligholdelse forekommer igen.”

Klager fremlagde en redegørelse for pålidelighed, hvori det bl.a. var anført, at klager ikke havde betalt en erstatning til Herlev Kommune, og at klager bestred det erstatningskrav, som Herlev Kommune foreløbigt havde opgjort. Det var klagers opfattelse, at det ikke kunne være en betingelse for at dokumentere sin pålidelighed, at klager betalte en erstatning, når klager bestred, at ophævelsen var retmæssig.

Af klagers redegørelse fremgik det endvidere bl.a., at klager havde foretaget generelle og gennemgribende opstramninger på alle forhold af betydning for leveringen af offentlige rengøringsydelser, herunder samtlige faktiske omstændigheder, som Herlev Kommune havde påberåbt som grundlag for ophævelsen.

Ordregiver udarbejdede herefter et internt notat, hvori det konkluderedes, at klager ikke klart havde beskrevet, hvorvidt der var truffet passende, konkrete, tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser. Klager havde derfor ikke dokumenteret sin pålidelighed.

Ordregiver meddelte herefter klager, at klager blev udelukket fra udbuddet.

Klagen til Klagenævnet for udbud

Klager indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Det var bl.a. klagers påstand, at klager ikke var omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og det var derfor i strid med ligebehandlingsprincippet, at klager var blevet udelukket fra udbuddet. Klager gjorde således gældende, at klager havde rejst kvalificeret og væsentlig tvivl om, hvorvidt Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten var berettiget.

Det var også klagers opfattelse, at det ikke kunne kræves, at klager havde betalt erstatning, der ikke var pålagt ved voldgiftskendelse eller dom, og klager havde tilkendegivet at ville betale en eventuel erstatning, som klager måtte blive pålagt i den verserende voldgiftssag.

Endelig klagede klager over, at ordregiver havde konkluderet, at klager ikke havde fremlagt en fyldestgørende redegørelse for sin pålidelighed.

Ordregiver gjorde heroverfor gældende, at ordregiver havde løftet sin bevisbyrde for, at klager var omfattet af udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4. Ordregiver henviste bl.a. til, at bevisbyrden kan løftes via dokumentation fra andres erfaringer – i dette tilfælde fra Herlev Kommune, og at der tilkommer en ordregiver et vist skøn i vurderingen af, om et forhold er tilstrækkeligt alvorligt til at begrunde udelukkelse. Ordregiver havde endvidere udarbejdet et internt notat, hvori ordregiver forholder sig til klagers indsigelser og redegørelse for klagers pålidelighed.

Det var endvidere ordregivers opfattelse, at det ikke er et krav, at en erstatning skal være fastslået ved voldgiftskendelse eller dom. Ordregiver henviste endvidere til, at klager havde afvist det opgjorte erstatningskrav fra Herlev Kommune ud fra et standpunkt om, at ophævelsen ikke var berettiget. Klager havde derfor ikke betalt den del af erstatningskravet, der kunne anerkendes, og ordregiver fandt derfor, at klager ikke havde erkendt sin misligholdelse og ikke havde rettet op og dermed dokumenteret sin pålidelighed.

Ordregiver påpegede endvidere det selvmodsigende i, at klager på den ene side argumenterede for, at Herlev Kommunes ophævelse var uberettiget, og på den anden side argumenterede for, at klager havde dokumenteret sin pålidelighed. Det må være en betingelse for, at en klager kan dokumentere sin pålidelighed, at klager har vedstået sig det forhold, der har ført til udelukkelse og demonstrerer at have rettet op på forholdet.

I forhold til klagers dokumentation for sin pålidelighed fandt ordregiver, at klager ikke havde beskrevet en reorganisering af medarbejdere eller ledelse, som efter ordregivers vurdering ville være påkrævet for at sikre sig imod, at den væsentlige misligholdelse gentog sig. Ordregiver bemærkede ligeledes, at gode intentioner og hensigter udtrykt i et overordnet notat langt fra var tilstrækkeligt til at dokumentere pålidelighed, og at klagers tiltag i forhold til generelle og gennemgribende opstramninger vedrørende leveringen af offentlige rengøringsydelser var for overordnet og generelt formuleret.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnets afgørelse giver ikke klager medhold.

Klagenævnet bemærkede med henvisning til lovbemærkningerne til udbudsloven samt præambelbetragtning nr. 101 til udbudsdirektivet, at ordregiver kunne løfte sin bevisbyrde for, at klager var omfattet af udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4, på anden vis end ved en endelig dom eller voldgiftskendelse.

Klagenævnet fandt, at ordregiver ved sit interne notat havde foretaget en selvstændig, kritisk gennemgang og vurdering af grundlaget for Herlev Kommunes ophævelse af kontrakten med klager og fandt, at der ikke var grundlag for at konstatere, at ordregivers udelukkelse af klager var i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

I forhold til ordregivers afvisning af, at klager i tilstrækkelig grad havde dokumenteret sin pålidelighed, udtalte klagenævnet, at ordregiver havde et betydeligt skøn. Dette skøn ville alene blive tilsidesat i tilfælde af en usaglig eller fejlbehæftet vurdering, eller hvis ordregiver havde skønnet åbenbart forkert.

Klagenævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at klager ikke i tilstrækkelig grad havde dokumentet sin pålidelighed.

HjulmandKaptains kommentarer til kendelsen

Kendelsen er særligt interessant på flere punkter. Det fastslås bl.a. af klagenævnet, at en ordregiver kan løfte sin bevisbyrde for, at en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden i § 137, stk. 1, nr. 4, på anden vis end ved en endelig voldgiftskendelse eller en dom.

I denne sag var vurderingen således alene baseret på en anden ordregivers erfaring med klageren i sagen.

Klagenævnet udtalte, at Frederiksberg Kommune ved sin afgørelse af, om Herlevs Kommunes erfaring med klageren kunne begrunde udelukkelse, skulle foretage en selvstændig vurdering af, om kontraktforholdet mellem Herlev Kommune og klageren var væsentligt misligholdt.

Derudover fastslår klagenævnet, at en ordregiver har et betydeligt skøn ved vurderingen af, om en ansøger eller tilbudsgiver i behørigt omfang har dokumenteret sin pålidelighed i medfør af udbudslovens § 138.

Klagerens synspunkter i sagen forekommer, som også påpeget af Frederiksberg Kommune, at være modstridende. Det må være en forudsætning for, at en ansøger eller tilbudsgiver kan dokumentere sin pålidelighed, at den pågældende aktør har erkendt at være omfattet af den udelukkelsesgrund, der måtte være tale om.

Ordregivere bør i øvrigt være opmærksomme på, at der fra den 1. januar 2023 er pligt til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vedrørende den pågældende ansøgers eller tilbudsgivers pålidelighed, når den pågældende aktør er omfattet af en udelukkelsesgrund. En ordregiver skal afvente udtalelsen fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, før ordregiveren må gøre yderligere i relation til den pågældende aktør.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har endnu ikke meldt noget ud om forventede sagsbehandlingstider, så det bør overvejes at tænke dette potentielle ekstra trin ind i udbudstidsplanen fremadrettet.

Denne ændring gælder kun for udbud, der er offentliggjort efter den 1. januar 2023.

Har du spørgsmål eller brug for rådgivning?

Har du spørgsmål til udelukkelsesgrunde, eller har du brug for rådgivning i et konkret udbud, så er du altid velkommen til at kontakte vores specialister i udbudsret.